Rito appalti: i motivi aggiunti al vaglio della Corte Costituzionale
Con una recente ordinanza, il Tar Lecce ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, c.p.a, “per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione”.[1]
L’ordinanza ha riacceso un dibattito, fino ad oggi parzialmente sopito, circa l’individuazione del dies a quo richiesto per i giudizi di cui al rito accelerato ex art. 120 c.p.a.
Invero, il rito “super-speciale” ex art. 120 comma 2-bis, introdotto dal legislatore nel 2016, ha occupato gran parte del dibattito accademico e giurisprudenziale fino alla sua recente abrogazione ad opera del c.d. Sblocca Cantieri.[2] Gli interrogativi scaturenti dal neonato rito, volti principalmente a ritracciare profili di compatibilità costituzionale[3] ed europea[4] dello stesso, avevano fatto calare il sipario sulle questioni attinenti il rito appalti generico di cui all’art. 120 c.p.a. che, dunque, tornano ad essere attuali.
- Il rito appalti ed il dies a quo tra nuovo e vecchio codice dei contratti
All’interno dell’odierna sistematica codicistica, il rito in materia di contratti pubblici è assistito dalle regole processuali codificate dagli artt. 119 e 120 c.p.a. Nota è la lettura del loro rapporto genus–species, che richiede di indossare sempre gli occhiali della certezza e della celerità.
Più precisamente, l’art. 119 c.p.a., accanto ad un cospicuo elenco di materie al quale si applica il c.d. rito abbreviato, prevede al comma 2 che “i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”.
Il successivo art. 120, nel disciplinare il c.d. rito appalti generico, con precipuo riferimento all’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento di cui al comma 1, lett. a) dell’art. 119, ha previsto il dimezzamento del termine per la proposizione sia del ricorso (principale o incidentale) che dei motivi aggiunti “anche avverso atti diversi da quelli già impugnati”, pari a 30 giorni, decorrenti “per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.[5]
In linea generale, l’art. 120, comma 5, c.p.a. è devoto al principio per cui il termine per impugnare un atto di una procedura soggetta al rito appalti accelerato decorre dal momento in cui l’atto viene comunicato al soggetto leso, nelle forme previste dal codice sostanziale, ovvero dal momento in cui quest’ultimo ne venga a conoscenza.
Reiteratamente, la giurisprudenza amministrativa si è occupata della questione dell’individuazione del dies a quo dando luogo, a dire il vero, a distinti filoni giurisprudenziali volti a porre rimedio al non felice coordinamento tra regole sostanziali e regole processuali. La complessità del tracciare il corretto dies a quo per gli atti impugnabili con il rito appalti, infatti, è dovuta non solo al ruolo fondamentale che giocano le norme sostanziali in tema di trasparenza, comunicazione e accesso, ma anche alla differente morfologia dei diversi atti che possono essere oggetto di censura attraverso le norme derogatorie dell’art. 120 c.p.a. (si pensi al termine per impugnare un bando di gara, o i provvedimenti di esclusione etc…).
Invero, nel periodo di vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza aveva affermato che il termine di 30 giorni, previsto dal comma 5 dell’art. 120 c.p.a., non decorre sempre dal momento della comunicazione prevista dall’art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006, “ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione”.[6]
Si era soliti giustificare una deroga al dies a quo di cui al comma 5, in ragione della previsione del diritto di accesso ex art. 79 comma 5-quater, ovvero la possibilità di prendere visione ed estrarre copia dei documenti di gara entro 10 giorni dalla comunicazione, per cui il termine per l’impugnazione poteva essere prorogato al massimo di 10 giorni, rispetto a quello decorrente dalla comunicazione, nonché ridotto nelle ipotesi in cui, effettuato l’accesso agli atti della gara, la relativa documentazione fosse stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni. Al fine di agevolare l’accesso, lo stesso comma 5-quater stabiliva che le comunicazioni dovessero indicare “l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”.
Nelle more dell’accesso, laddove il ricorrente avesse già proposto ricorso avverso l’aggiudicazione, lo stesso avrebbe, successivamente, potuto proporre motivi aggiunti ai sensi dell’art. 43 c.p.a., nel termine maggiorato di 10 giorni, per i vizi emergenti dagli atti successivamente conosciuti attraverso l’accesso ai documenti.
In caso di rigetto dell’istanza di accesso alla documentazione di gara da parte della stazione appaltante, il termine di impugnazione era fatto decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato avesse avuto cognizione degli atti della procedura. In sostanza, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini del dies a quo veniva fatta coincidere con la cognizione degli elementi oggetto della comunicazione, eventualmente acquisita anche in sede di accesso, senza la necessità di estrarre copie.
Tale orientamento è stato confermato anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici.[7]
L’art. 76 del d. lgs 50/2016, infatti, pur non riproducendo una disciplina procedimentalizzata dell’accesso ‘semplificato’ e ‘deformalizzato’ agli atti di gara, ha comunque previsto che la stazione appaltante è tenuta a comunicare, senza formalità ed immediatamente, gli atti oggetto della richiesta scritta presentata dall’offerente o dal candidato interessato, entro 15 giorni dalla ricezione della stessa.
Resta fermo che, in ossequio alla stessa lettera del comma 5 dell’art. 120, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non siano comunicati nelle forme e nei termini di cui all’art. 76 d.lgs. 50/2016, gli stessi possono essere impugnati, per regola generale di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a., dal momento in cui l’interessato ne ha piena conoscenza, intesa come percezione della lesività dell’atto in relazione al contenuto essenziale, in tal modo potendone percepire compiutamente la portata pregiudizievole per la propria sfera giuridica, ed in modo da rendere attuale l’interesse ad agire.[8]
Pertanto, tenuto conto del comma 5 dell’art. 120 c.p.a., nei casi di accesso ex lege o su istanza di parte, se l’interesse ai motivi aggiunti insorge dopo la visione degli atti oggetto di accesso, il termine decorre non dalla comunicazione ma dalla conoscenza dell’atto.
- L’istituto dei motivi aggiunti
I motivi aggiunti rappresentano lo strumento processuale finalizzato a contestare la legittimità di atti o vizi ulteriori, non conosciuti al momento della proposizione del ricorso e la cui successiva conoscenza è spesso riconducibile all’esercizio del diritto di accesso. Si pensi al caso del ricorso per motivi aggiunti con cui viene impugnata, per invalidità derivata, l’aggiudicazione intervenuta nelle more del giudizio.
In sostanza, mediante l’istituto dei motivi aggiunti è consentito alla parte ricorrente di ampliare il thema decidendum del giudizio.[9]
Il Codice del processo amministrativo ha disciplinato l’istituto dei motivi aggiunti, in termini generali, all’art. 43 c.p.a., il cui comma 1 recita “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte”.
Si è soliti distingue tra motivi aggiunti c.d. propri e motivi aggiunti c.d. impropri.
Con i primi, il ricorrente, con riferimento a fatti già conosciuti, rileva nuovi vizi a sostegno della domanda di annullamento dei provvedimenti o degli atti già impugnati con ricorso principale. In tal caso è necessario che i motivi siano notificati entro l’originario termine decadenziale per la proposizione del ricorso introduttivo.
Con i secondi, il ricorrente avanza nuove censure avverso il provvedimento originariamente adottato, ma in tal caso le stesse sono ignorate, per circostanze ad egli non imputabili, al momento della proposizione del ricorso introduttivo. I motivi aggiunti impropri permettono, inoltre, al ricorrente di impugnare nel medesimo giudizio un atto sopraggiunto, connesso a quello già impugnato con ricorso principale. Nel rito ordinario, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, in forza della loro astratta capacità di generare un rapporto processuale a sé stante, i motivi aggiunti impropri si atteggiano a mera facoltà, sicché alternativamente può essere esperito un autonomo ricorso, ferma restando l’applicazione giudiziale dell’art. 70 c.p.a.
Orbene, l’applicazione dell’istituto dei motivi aggiunti nel rito appalti conosce diverse problematiche.
Partendo dal dato normativo, il comma 5 dell’art. 120 pone un medesimo termine sia per la proposizione di motivi aggiunti, che del ricorso principale. Obiettivi di accelerazione e speditezza tipici del contenzioso appalti, sono stati perseguiti anche a mezzo dell’obbligo, in capo al ricorrente, nel medesimo termine di 30 giorni, di proporre motivi aggiunti per tutti gli atti nuovi afferenti alla medesima procedura di gara (comma 7, art. 120 c.p.a.): si tratta, evidentemente, di un “favor legis per la concentrazione delle censure”[10] in chiave derogatoria rispetto alle previsioni del rito ordinario.
- L’ordinanza di rinvio
Il Tar Puglia ha investito il Giudice delle leggi della “questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 5, c.p.a., per contrasto, in parte qua, con il diritto di difesa ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione”.
In punto di non manifesta infondatezza, il Tar salentino, dopo aver richiamato la distinzione tra motivi aggiunti c.d. propri e c.d. impropri, ha ritenuto che il comma 5 dell’articolo 120, nella parte in cui assegna il termine di 30 giorni decorrente dalla comunicazione relativa all’aggiudicazione di cui all’articolo 79 d. lgs. 163/2006 anche alla proposizione di motivi aggiunti, si pone in contrasto con i principi processuali di rango costituzionale. Più precisamente, in tale ottica affiorerebbe il diritto di difesa sancito, a livello costituzionale, dall’articolo 24, il quale, “inteso nella sua piena effettività, impone di collegare la decorrenza del termine di decadenza per adire il Giudice alla concreta possibilità di esercitare consapevolmente il diritto di azione”, ovvero “alla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza degli atti e dei vizi ulteriori, non conosciuti al momento della proposizione del ricorso”.
Nonostante gli sforzi profusi dalla giurisprudenza nel tentativo di dare una lettura costituzionalmente orientata del termine in esame, i giudici amministrativi pugliesi hanno ritenuto che la modalità di computo del dies a quo per la proposizione dei motivi aggiunti, “a causa del proprio univoco tenore letterale (che non ammette eccezioni) e dei correlati e definitivi effetti preclusivi/decadenziali”, non possa ritenersi ossequiosa dei principi scanditi dall’art. 24 Cost.
Il rimettente sottolinea che l’obbligo per il Giudice di prediligere un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme non può tradursi in un travisamento della littera legis, laddove la disposizione codicistica non lo permetta.
Nel caso del comma 5 dell’art. 120, il riferimento alla “ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 de D. Lgs. 163/2006” richiede di essere inteso “sic et simpliciter quale rinvio mobile al comma 2 dell’art. 76 D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., che prevede la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato”. Far decorrere, dunque, il termine di proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti dal momento in cui l’interessato abbia avuto integrale cognizione degli atti della procedura a seguito dell’istanza di accesso, e non dalla comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione, renderebbe “del tutto superfluo lo stesso strumento dei motivi aggiunti”.
In conclusione, il Collegio pugliese ha ritenuto “necessario sollevare d’ufficio una questione di legittimità costituzionale con precipuo riferimento all’art. 120, comma 5, c.p.a. […] nella parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione (“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”), in quanto, equiparando il termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti successivamente conosciuti”.
- Conclusioni
L’attesa della futura pronuncia della Corte Costituzionale è vissuta con curiosità.
Prevedibilmente, si tratterà di una sentenza rilevante in ragione del coinvolgimento di tematiche centrali della giustizia amministrativa nel settore delle commesse pubbliche. È coinvolto un inusuale quartetto formato: dalla difficile individuazione del dies a quo, dal concetto di piena conoscenza, dallo strumento dei motivi aggiunti, nonché dall’istituto dell’accesso, per altro oggetto di una recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stati proprio in materia di appalti.[11]
La decisione sarà caratterizzata dal fungere da ”apri fila” delle pronunce sul rito appalti successive all’abrogazione del rito super-speciale. Sotto tale aspetto, sarà interessante leggere nella motivazione della Corte una lettura della giurisprudenza e delle norme processuali e sostanziali alla luce della recente novella operata dal c.d. decreto Sblocca Cantieri.
[1]Ordinanza Tar Puglia, Lecce, 2 marzo 2020, n. 297.
[2] Per un approfondimento si rinvia a F. Gatta, La seconda chance: Sblocca cantieri e rito superaccelerato, in Ius In Itinere
[3] Per un approfondimento si rinvia a F. Gatta, La velocità nemica del diritto: la Corte Costituzionale salva fuori tempo il rito superaccelerato, in Ius In Itinere
[4] Per un approfondimento si rinvia F. Gatta, La velocità nemica del diritto? La CGUE sul rito superaccelerato, in Ius In Itinere
[5] Art. 120, comma 5, c.p.a.
[6] Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592.
[7] La conferma la si avverte anche sul piano giurisprudenziale. A tal fine si veda Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540.
[8] Ex multius Cons. Stato, sez. IV, 8 settembre 2016, n. 3825; Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018 n. 42; Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387.
[9] In tal senso si esprime F. Caringella – M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, II ed., Dike giuridica, Roma, 2017.
[10] P. De Nictolis, Il punto sul rito abbreviato in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, in Urbanistica e Appalti, 2019, fasc. 3, p. 323-325.
[11] Per un commento a Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 10 si veda G. Filisi, Accesso e appalti: la risposta dell’Adunanza Plenaria, in Ius In Itinere
Marica De Angelis nasce a Monza il 16 Febbraio 1996.
Consegue la maturità scientifica presso il Liceo Scientifico Statale Alberto Romita di Campobasso nell’estate 2015.
Nel periodo liceale frequenta corsi di lingua inglese conseguendo le relative certificazioni.
Dalla lettura quotidiana di articoli giornalistici, sviluppa la curiosità e la voglia di comprendere le dinamiche del diritto e decide di iscriversi al corso di laurea magistrale a ciclo unico in Giurisprudenza presso l’Università Alma Mater Studiorum di Bologna.
Durante il percorso universitario sviluppa un particolare interesse per il Diritto Pubblico e in particolare per il Diritto Amministrativo e prende parte a diverse attività extracurricurali promosse dall’ateneo come processi simulati e seminari.
Nel luglio 2020 conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza con una tesi in Diritto Amministrativo, relatore Prof. Giuseppe Caia, dal titolo “Le regole del contenzioso in materia di contratti pubblici: nuove prospettive e rinnovate criticità dopo l’abrogazione del rito super-speciale”.
La voglia di approfondire le tematiche oggetto dello studio, la porta, a partire da maggio 2019, a collaborare con la rivista giuridica “Ius In Itinere” per cui, ad oggi, riveste il ruolo di Vicedirettrice per l’area di Diritto Amministrativo.
Attualmente svolge la pratica forense presso lo studio legale LEGAL TEAM presso la sede di Roma.
Contatti: marica.deangelis@iusinitinere.it