Smart contract: il “maldestro” tentativo italiano di definire i contratti intelligenti

a cura di Andrea Landro

1. La necessità di modificare la concezione di contratto

L’attuale definizione dell’art. 1321 del codice civile italiano in tema di contratto, per cui “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” è il risultato della combinazione di una serie di eventi che hanno segnato la storia del diritto.

Se in epoca romana questo veniva considerato come mero vestimentum giuridico formale utilizzato per trasferire l’assoluto diritto di proprietà [1], il contratto ha lentamente assunto il ruolo di “piede di porco” che ha permesso ai borghesi francesi di trapiantare sul piano legale le idee della rivoluzione.

Mentre il contratto cominciava ad acquistare una propria autonomia nel periodo delle prime economie industriali, la completa emancipazione dal diritto di proprietà è stata definitivamente raggiunta all’alba della transazione in economie della finanza, per via della predisposizione del contratto stesso di “creare” nuova ricchezza.

L’ascesa in parola sembra aver raggiunto il suo punto critico in epoca contemporanea nelle limitazioni all’autonomia negoziale che derivano dal paternalismo giuridico dello Stato e dalle istanze di matrice comunitaria che spingono ad una maggiore considerazione di qualifiche e status soggettivi dei contraenti [2].

All’interno della suddetta cornice si innestano le innovazioni apportate dall’inarrestabile evoluzione tecnologica degli ultimi anni.

Anche ad uno sbadato osservatore risulterà infatti facile verificare come, nel panorama in continua evoluzione dell’informatica, la complessa architettura blockchain stia permettendo l’inizio di un nuovo paradigma socioeconomico, con evidenti riflessi anche nella regolazione giuridica.

Del resto, recenti studi statistici [3] hanno confermato come l’entusiasmo di questo fenomeno di tendenza si stia velocemente traducendo nella nascita di imprese dedicate allo sviluppo di servizi basati sulle applicazioni di blockchain e smart contract.

In un contesto così delineato risulta necessario chiarire la disciplina applicabile e le conseguenze giuridiche che derivano da queste rivoluzioni, per via dell’impossibilità di ascrivere questi nuovi fenomeni all’interno delle tradizionali categorie del diritto civile.
Sebbene, infatti, si affermi tradizionalmente che l’operazione materiale di trasposizione in codice informatico del linguaggio umano generi un contratto inteso ai sensi dell’art. 1321 del codice civile – con la conseguenza pratica che la parte di un negozio tradizionale può giovare della previsione di una responsabilità risarcitoria in capo all’inadempiente – in verità lo smart contract esclude (rectius: limita) l’intervento umano in quanto il programmatore elide la comparsa di illeciti nell’atto di elaborazione del protocollo informatico, e il ruolo della volontà dei contraenti rimane confinato alla mera predisposizione delle clausole del regolamento contrattuale.

2. Vantaggi e svantaggi degli smart contract

Uno smart contract, definito da Nick Szabo come “protocollo di transazione informatizzato che esegue i termini di un contratto in modo automatico” [4] è il risultato della trasposizione nel codice di un applicativo informatico dei termini e delle condizioni previste consensualmente dalle parti del negozio.

A ben vedere, si tratta di un particolarissimo tipo di contratto condizionato, strutturato sulla base di protocolli informatici che permettono l’esecuzione automatica delle clausole contenute nel negozio, nel momento in cui si verificano determinati eventi (come lo scadere di un termine o l’esercizio di un’azione).

La complessa struttura della blockchain permette l’eliminazione dei costi di transazione tipicamente connessi alle negoziazioni e, soprattutto, assicura l’adempimento dei contraenti e sposta il giudizio autoritativo nel momento precedente rispetto alla mancata esecuzione della prestazione.

In risposta ai precoci entusiasmi di chi considerava questi come essenziali strumenti del business del futuro, sono stati tuttavia sollevati numerosi dubbi [5]: a titolo esemplificativo si fa riferimento alle conseguenze giuridiche derivanti dall’automatica esecuzione del contratto nel momento in cui si verificano le determinate indicazioni impartite dal programmatore e alla mancanza di un intermediario che vagli la liceità e validità di un tale tipo di accordo.

Oltre alla mancata diffusione di un adeguato grado di competenza tecnica che permetta la gestione di piattaforme così sofisticate – si pensi alle ricadute “a cascata” che potrebbero derivare dall’errata programmazione di un codice – dal punto di vista operativo, le maggiori preoccupazioni sono rappresentate dal rischio di un danno sistemico al mercato provocato dall’auto-eseguibilità ed irrevocabilità degli smart contract e dalle preoccupazioni circa gli eventuali possibili attentati alla privacy causati da futuri hacking.

Gli aspetti più problematici si colgono sicuramente nella fase preliminare e nella fase di esecuzione del funzionamento tecnico dell’applicativo.

Con fase di creazione e stesura del “contratto intelligente” si identifica il processo di traduzione del regolamento contrattuale voluto dalle parti in codice informatico: anche qualora si raggiungesse un livello di competenza tecnica capace di far combaciare le conoscenze informatiche e giuridiche, permarrebbero perplessità evidenti circa la capacità di un codice informatico di rappresentare adeguatamente tutte le particolarità – si pensi alla clausole generali della buona fede e della ragionevolezza – del linguaggio giuridico.

Dal punto di vista dell’esecuzione si fa sicuramente riferimento ai problemi che deriverebbero nell’eventualità di identificazione di un bug o discrepanza tra il codice del programma e l’effettiva volontà delle parti, ma soprattutto, all’incapacità degli smart contract di concedere che le trasgressioni del contratto di una parte possano essere soprassedute dalla tolleranza dei contraenti, in ragione di un generale principio di conservazione del contratto.

La necessità di fare fronte a questi limiti attraverso l’intervento umano non deve essere tuttavia intesa nel senso di annullare le potenzialità offerte dagli smart contract in attività standardizzate come quelle bancarie e finanziarie.

È stato infatti fatto notare [6] come il fintech permetterebbe una maggiore sicurezza e affidabilità della circolazione delle informazioni per la capacità di non essere vincolata dalle strettoie dell’immobilità giuridica tramite la trascrizione dei servizi finanziari resi in un sistema informatico decentralizzato e tramite “l’esecuzione automatica” di clausole univoche e standardizzate.

3. La nuova regolamentazione

Muovendo da queste premesse, la stessa European Securities and Market Authority (ESMA) ha specificato [7] che in una fase embrionale un testo normativo specificatamente riservato alla disciplina delle applicazioni della blockchain sarebbe senz’altro risultato controproducente e che – nell’attesa dell’evidenziazione dei reali rischi per cui si necessità un intervento regolatorio, così come risulterà dalla futura analisi del mercato finanziario – continuerà ad essere applicabile la “datata” normativa posta a salvaguardia del buon funzionamento del mercato.

Lo Stato del Tennesse sembra aver recepito il bisogno di una definizione quanto più liberale possibile di questi nuovi fenomeni giuridici, definendo la tecnologia dei registri distribuiti come “qualsiasi protocollo di registro distribuito e infrastruttura di supporto, compresa la blockchain, che utilizza un ambiente distribuito, decentralizzato, libro mastro condiviso e replicato, sia esso pubblico o privato, autorizzato o senza autorizzazione e che può includere l’uso di valute elettroniche o tokens come mezzo di scambio elettronico” [8].

In questo senso dunque il tentativo definitorio del legislatore italiano (primo in Europa) annoverato nell’art. 8-ter del Decreto Semplificazioni (D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito in legge con L. 11 febbraio 2019, n. 12) accetta la sfida di fornire una definizione legislativa esaustiva di smart contract e della disciplina degli effetti giuridici ricollegati all’utilizzo di tali tecnologie.

Dopo aver delineato la struttura delle c.d. tecnologie basate su registri distribuiti [9] [10], la fonte primaria descrive il contratto intelligente come “programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”.

4. Valutazioni finali

Lungi dal risolvere i problemi operativi derivanti dall’irrevocabilità ed automaticità delle clausole, infonde quantomeno qualche dubbio la scelta del legislatore di inquadrare la fase di esecuzione del contratto come il momento perfezionativo di un anteriore accordo delle parti [11], piuttosto che costruire un adatto sistema di rimedi e tutele delle fattispecie scaturenti dalle nuove relazioni a seguito dall’utilizzo degli smart contract.

La scelta di una classificazione giuridica che delinea, di fatto, una nuova specie di documento elettronico, desta perplessità poiché non vi è nessun tipo di coordinamento con la disciplina di fondo in tema di contratto del codice civile e perché il legislatore rinvia al contenuto di un futuro atto amministrativo dell’AgID per la determinazione delle regole essenziali per la validità del nuovo “genus” contrattuale.

Se dal punto di vista sostanziale è molto importanze evitare che degli scorretti utilizzi della tecnologia non diventino riferimenti normativi – si fa principalmente riferimento all’overkill[12]o eccessivo utilizzo della suddetta tecnologia rispetto all’effettivo requisito cui l’operazione era preordinata originariamente – resta poi da intendersi quale sia stata, dal punto di vista formale, la ragione che ha spinto il legislatore ad una pleonastica conferma del requisito della forma scritta. [13] [14].

Nonostante dunque questa disciplina possa essere “bollata” come maldestro tentativo di un affannato legislatore [15] di rattoppare i vuoti normativi di un ordinamento che fatica a mantenere il passo dell’incessante rivoluzione informatica, un intervento di tale portata conferisce potenzialità innovative alle imprese nella gestione e organizzazione della filiera produttiva grazie alla funzione di marcatura temporale della blockchain su un documento (opponibile ai terzi)  avente valenza giuridica [16].

Note

[1] F. Galgano, Trattato di diritto civile. Volume II, 2014.

[2] L. Balestra, Introduzione al diritto dei contratti, 2015.

[3] G. Hileman e M. Rauchs, “Global blockchain benchmarking study 2017” (consultabile a https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-global-blockchain-benchmarking-study-2017/$File/ey-global-blockchain-benchmarking-study-2017.pdf).

[4] N. Szabo, “Smart Contracts” (consultabile a .

[5] E. Mik, “Smart Contracts: terminology, technical limitations and real world complexity” (https://ink.library.smu.edu.sg/cgi/viewcontent.cgi?article=4298&context=sol_research).

[6] Per una visione complessiva dei vantaggi vedi ESMA, “The Distributed Ledger Technology Applied to Securities Markets” (consultabile a https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/dlt_report_-_esma50-1121423017-285.pdf).

[7] ibidem

[8] M. Giuliano, “Blockchain, I rischi del tentativo italiano di regolamentazione” (consultabile a https://www.agendadigitale.eu/documenti/blockchain-i-rischi-del-tentativo-italiano-di-regolamentazione/)

[9] Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (consultabile a http://documenti.camera.it/leg18/dossier/pdf/VQ1550.pdf).

[10] D. Carboni, M. Simbula, “Blockchain e smart contract: le debolezze della nuova regolamentazione italiana” (consultabile a https://www.agendadigitale.eu/documenti/blockchain-e-smart-contract-le-debolezze-della-nuova-regolamentazione-italiana/)

[11] V. nota 8

[12] V. nota 10

[13] “Previa identificazione delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’Agenzia per l’Italia Digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

[14] L’art. 20 comma 1-bis del CAD parifica gli effetti della scrittura privata e del documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, qualora il documento informatico risulta essere “formato attraverso un processo atto a garantire la sicurezza, integrità, immodifacbilità del documento e, in maniera manifesta ed inequivoca la sua riconducibilità all’autore”.

[15] M. Giuliano in “Blockchain, I rischi del tentativo italiano di regolamentazione” (consultabile a https://www.agendadigitale.eu/documenti/blockchain-i-rischi-del-tentativo-italiano-di-regolamentazione/) sottolinea la formazione in ambito italiano ed europeo di gruppi istituzionali cultori delle materie informatiche al fine di incentivare la diffusione e permettere una migliore disciplina delle relative tematiche.

[16] A. Longo, in “Il valore legale ora abilita blockchain e smart contract: ecco come poterli utilizzare” (consultabile a https://www.ilsole24ore.com/art/tecnologie/2019-02-18/il-valore-legale-ora-abilita-blockhain-e-smart-contract-ecco-come-poterli-utilizzare-163543.shtml?uuid=ABKZJtTB)