Sulla natura giuridica del contratto preliminare e definitivo di vendita e sul preliminare di preliminare

Sulla natura giuridica del contratto preliminare e definitivo di vendita e sul preliminare di preliminare

A cura della Dott.ssa Serena Mirabello

Il contratto di vendita costituisce un contratto consensuale tipico la cui disciplina è contenuta all’interno del Libro IV Titolo III Capo I del codice civile.

E’ un contratto consensuale ad effetti reali.

Consensuale in quanto ai fini della sua formazione è necessario soltanto il consenso delle parti legittimamente manifestato e non anche la consegna della res in oggetto.

Nella vendita, infatti, opera il principio del consenso traslativo (art 1376 c.c.).

Ad effetti reali, in quanto il contratto di vendita è idoneo a produrre il trasferimento del diritto di proprietà o altro diritto nei confronti dell’acquirente, verso il pagamento di un corrispettivo.

Nel contratto di vendita la forma assurge a requisito essenziale del contratto, essendo prescritta dalla legge a pena di nullità qualora abbia ad oggetto beni immobili.

Poiché si tratta di atto avente natura negoziale, ai fini della validità è richiesta la capacità di agire di entrambe le parti, ed in caso di mancanza potrà essere annullato, sia qualora si tratti di incapacità legale, sia in caso di incapacità naturale.

In tal caso però rileverà anche il pregiudizio derivante alla persona incapace, nonché la mala fede dell’altro contraente. Ciò al fine di tutelare l’affidamento incolpevole del terzo riposto sulla stabilità del negozio concluso.

Il contratto definitivo di vendita ben può essere preceduto dalla stipula di un preliminare.

Il contratto preliminare di vendita costituisce un contratto consensuale ad effetti obbligatori ed appartiene alla categoria dei c.d. negozi preparatori[1].

Tramite il contratto preliminare le parti si obbligano alla stipula del contratto definitivo, il quale sarà il solo capace di produrre l’effetto traslativo.

Nella maggior parte dei casi il contratto preliminare ha natura bilaterale, ossia obbliga entrambe le parti alla manifestazione del consenso in ordine alla stipula del definitivo, tuttavia esso può essere anche unilaterale, ovvero obbligare alla prestazione del consenso una sola delle parti del contratto. In tal caso, si coglie la differenza con il contratto di opzione, in quanto in quest’ultimo caso il contratto si conclude con la manifestazione del consenso di una sola delle parti, mentre nel caso di preliminare unilaterale sarà comunque necessaria la manifestazione di entrambe le parti in ordine alla volontà di concludere il definitivo, pur essendo solo una parte obbligata a prestare il consenso.

Quanto alla natura del contratto preliminare di vendita è necessario dare atto di due diverse ricostruzioni[2].

Da un lato la teoria tradizionale qualifica il contratto preliminare di vendita quale negozio meramente preparatorio, la cui unica funzione assurgerebbe alla prestazione del consenso in ordine alla stipula del definitivo. La sola causa del preliminare, dunque, sarebbe un obbligo di facereconsistente nella prestazione del consenso per la stipula del definitivo, mentre soltanto quest’ultimo avrebbe la funzione di realizzare l’assetto di interessi delineato dalle parti, il quale potrebbe concretizzarsi in un obbligo di dare, fare o non fare.

Dall’altro lato il contratto preliminare è stato qualificato in termini di “doppio contratto”, il quale non soltanto obbligherebbe le parti alla stipula del definitivo, ma altresì consisterebbe in una promessa di prestazioni.

Dalla stipula del preliminare dunque, discenderebbe per le parti un obbligo di fare consistente nell’obbligo di prestare il consenso alla stipula del definitivo, ma anche un obbligo di realizzare l’assetto di interessi così come predeterminato nel preliminare.

Con riferimento al preliminare di vendita, le parti sarebbero obbligate alla prestazione del consenso alla stipula del definitivo di vendita, nonché alla realizzazione della vendita stessa in maniera conforme a quanto da esse predisposto nel contratto preliminare[3].

In tale contesto il definitivo non perde la sua natura contrattuale ma diventa lo strumento di controllo delle sopravvenienze ed in particolare, come si vedrà in seguito, sarà connotato da una doppia causa, una interna relativa al tipo contrattuale di riferimento ed una esterna relativa all’adempimento degli obblighi previsti nel preliminare.

Considerando il preliminare di vendita quale negozio meramente preparatorio, si esclude che avverso di esso possa esperirsi l’azione di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 c.c. al di fuori delle ipotesi di mancato obbligo di prestazione del consenso. Valorizzando, infatti, l’unica funzione svolta dal preliminare che, in tal caso, coincide con l’obbligo di stipula del definitivo, questa sarebbe l’unica ipotesi nei confronti della quale possa ravvisarsi inadempimento.

Analogamente non sarebbe possibile esperire nei confronti del preliminare l’azione di rescissione[4]o l’azione di risoluzione per impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità.

Posto che il preliminare non realizzerebbe l’assetto di interessi predisposto dalle parti, ne risulterebbe impossibile promuovere le azioni sovra citate, che, a contrario, potrebbero essere esperite nei soli confronti del contratto definitivo, unico contratto capace di soddisfare il programma che le parti intendono realizzare.

Assegnando invece al preliminare una doppia funzione, considerandolo dunque quale doppio contratto, sarà possibile esperire l’azione di risoluzione per inadempimento non solo in caso di mancata prestazione del consenso alla stipula del definitivo ma ogni qual volta si sia verificato un inadempimento relativo all’assetto di interessi programmato dalle parti nello stesso preliminare. Posto che, in tal caso, il preliminare obbliga le parti alla realizzazione di quanto da esse predisposto nel contatto, un inadempimento contrario a quanto previsto legittimerebbe all’esperimento della tutela di cui agli articoli 1453 e ss. c.c.

Ancora, valorizzando l’obbligo di prestazionisarà possibile agire esercitando l’azione di rescissione, in quanto la lesione potrebbe essersi già manifestata o agire per la risoluzione per impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità.

Relativamente all’azione di rescissione, si ritiene che il convenuto alla stipula del definitivo ex art. 2932 c.c. possa eccepire la rescindibilità del contratto anche dopo la scadenza del termine di prescrizione, poiché in caso contrario si consentirebbe alla stipula di un contratto lesivo e la lesione potenziale fino a quel momento diverrebbe attuale.

Relativamente alla risoluzione per impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità, essendosi le parti già obbligate alla realizzazione delle prestazioni oggetto del preliminare, queste ultime ben potranno divenire già impossibili o risultare eccessivamente onerose.

Inoltre, sarà possibile applicare al preliminare di vendita l’articolo 1460 c.c. e rifiutarsi di adempiere alla propria obbligazione qualora l’altra parte non abbia adempiuto agli obblighi scaturenti dal preliminare, ovvero non abbia offerto di adempiere.

Alla luce della considerazione del preliminare quale promessa di prestazioni si ritiene applicabile l’art. 1481 c.c., il quale legittima il compratore alla sospensione del pagamento del prezzo qualora sia attuale e concreto il pericolo di rivendica della cosa oggetto del contratto.

Il contratto preliminare di vendita può configurarsi anche come come preliminare ad effetti anticipati.

Il contratto in tal caso rimane pur sempre un contratto ad effetti obbligatori ma le parti riconducono ad esso alcuni effetti tipici del contratto definitivo, quali ad esempio il pagamento del prezzo o la consegna della cosa.

Ci si è interrogati sulla applicabilità o meno della disciplina della garanzia per vizi materiali della cosa quando l’acquirente abbia già ricevuto la cosa oggetto del contratto.

Tuttavia nonostante la natura di doppio contratto si ritiene che la tutela di cui agli articoli 1492 e ss. c.c. non possa essere esperita dal compratore prima della stipula del definitivo poiché essa presuppone che si sia già verificato l’effetto traslativo.

Problema simile si è posto relativamente all’applicabilità dell’art. 1479 c.c. al preliminare di cosa altrui. La risposta appare essere negativa, in quanto il preliminare di cosa altrui è comunque un contratto ad effetti obbligatori ed in ogni caso non si esclude che fino alla stipula del definitivo il venditore non possa procurare la proprietà.

La natura di doppio contratto o contratto meramente preparatorio incide anche sugli eventuali effetti sul preliminare del definitivo viziato[5].

Considerando infatti il preliminare quale doppio contratto, qualora il definitivo sia viziato tale vizio inciderà e si distinguerà in base al fatto che questo sia nullo o annullabile.

Nel caso in cui il definitivo sia nullo, stante la eventuale sentenza dichiarativa del giudice potrà essere stipulato un nuovo definitivo il quale realizzi l’assetto di interessi delineato dalle parti nel preliminare.

Qualora invece sia annullabile, prima della stipula di un nuovo definitivo capace di adempiere agli obblighi nascenti dal preliminare, ed ancora in vita, sarà necessario ottenere dal giudice una pronuncia costitutiva di annullamento.

Viceversa considerando il preliminare quale negozio preparatorio la stipula del definitivo viziato permetterà comunque di adempiere all’obbligo nascente dal preliminare, poiché esso coinciderà soltanto con l’obbligo di concludere il contratto, senza avere riguardo ai suoi contenuti.

Qualora il contratto preliminare di vendita abbia ad oggetto beni immobili è necessario che esso rispetti il requisito della forma scritta a pena di nullità ex. art. 1351 c.c. e tale norma pur avendo natura eccezionale si ritiene possa applicarsi anche alla risoluzione del preliminare o al recesso in ossequio al principio di simmetria.

In ogni caso il preliminare di vendita prevede l’onere della trascrizione sancito dall’art. 2645 bis c.c. quale effetto “prenotativo” nei confronti di successive trascrizioni di contratti definitivi o preliminari, ma la pubblicità in tal caso ha funzione dichiarativa e non anche costitutiva.

Ancora, il contratto preliminare di vendita si distingue dalla vendita di cosa futura o altrui, in quanto il primo è un contratto ad effetti obbligatori, i secondi sono contratti ad effetti reali differiti, dunque capaci di produrre l’effetto reale ma in un successivo momento.

Avendo il preliminare di vendita natura obbligatoria in caso di inadempimento si potrà sia azionare la tutela di cui all’ art. 1453 c.c. nonché l’adempimento in forma specifica ex. art. 2932 c.c.[6]

In quest’ ultimo caso però essendo un contratto avente per oggetto il trasferimento della proprietà sarà necessario che tale rimedio non sia escluso dal titolo, che sia stata adempiuta o offerta formalmente (in via reale o per intimazione) la controprestazione.

Quanto alla natura del contratto definitivo di vendita, questa si ricollega con la precedente natura del contratto preliminare di vendita.

Da un lato infatti coloro i quali sostengono che il contratto preliminare abbia natura esclusivamente preparatoria, assegnano al definitivo il compito di realizzazione dell’assetto di interessi.

In tal caso il definitivo sarebbe un contratto con un’unica causa, consistente per l’appunto nella realizzazione del programma contrattuale.

Dall’altro, coloro i quali che sostengono che, il preliminare di vendita non obblighi solo alla prestazione del consenso ma anche alle prestazioni nascenti dal preliminare, ritengono che il definitivo di vendita sia dotato di una doppia causa, una interna corrispondente al tipo contrattuale di riferimento, dunque nel nostro caso la causa tipica della vendita, ossia lo scambio della cosa verso un corrispettivo e contemporaneamente anche di una causa esterna consistente nell’obbligo di adempiere agli obblighi nascenti dal preliminare.

Valorizzando l’una o l’altra impostazione ne viene fuori che eventuali vizi del preliminare ben possono o non ripercuotersi sul contratto definitivo a seconda dell’impostazione prescelta[7].

Nel caso in cui si considerasse il contratto definitivo di vendita quale contratto a doppia causa, un eventuale vizio del preliminare si potrebbe ripercuotere sul definitivo.

In particolare, qualora valorizzassimo la causa c.d. interna, il definitivo consisterebbeun una nuova ed autonoma manifestazione della volontà delle parti, la quale impedirebbe che il definitivo possa risultare viziato a causa del vizio che inficia il preliminare.

Si è anche distinto a tale proposito sulla eventuale conoscenza o meno del vizio in capo alle parti.

Qualora il preliminare sia nullo il definitivo in realtà costituisce un falso definitivo ma una nuova ed autonoma manifestazione della volontà effettuata dalle parti.

Viceversa, qualora il preliminare sia annullabile, le parti che hanno stipulato il definitivo ed erano a conoscenza del vizio, potrebbero convalidarlo (art. 1444 c.c.).

Qualora invece si valorizzi la causa esterna del definitivo è chiaro che questo in caso di preliminare viziato non potrà che esserlo anch’esso ed in particolare sarà nullo per difetto di causa, in quanto non in grado di realizzare l’assetto di interessi predisposto nel preliminare, se questo risulta viziato.

Aderendo invece all’impostazione per la quale il definitivo ha natura autonoma ed è funzionale alla realizzazione degli interessi voluti dalle parti, un eventuale vizio del preliminare non potrà ripercuotersi sul definitivo, in quanto l’obbligo di stipula del definitivo esaurisce la funzione del preliminare.

Il contratto definitivo di vendita come abbiamo visto, ha natura reale quanto ad effetti poiché costituisce il solo contratto in grado di realizzare l’effetto traslativo.

Analogamente a quanto detto a proposito del preliminare in caso di inadempimento si potrà risolvere azionando la tutela prevista dall’articolo 1453 c.c. ovvero potrà essere rescisso o risolto in caso di impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità.

Considerandolo quale contratto a doppia causa la risoluzione per inadempimento sarà inoltre legittimata ogni qual volta il definitivo non adempia agli obblighi previsti nel preliminare.

Come si è visto, il contratto definitivo di vendita costituisce un contratto consensuale quanto a formazione e reale quanto ad effetti.

Ciò ci permette di tracciare il confine con la vendita di cosa futura, altrui, con la vendita alternativa e con la vendita con riserva di proprietà.

Tutti questi ultimi contratti infatti costituiscono contratti ad effetti reali c.d. differiti, ciò vuol dire che saranno idonei, come la vendita a produrre l’effetto reale ma in un tempo successivo.

Non sarà necessario in tal caso un atto di adempimento traslativo, in quanto non assistiamo ad una scissione tra titulus e modus adquirendi,come invece previsto in caso di donazione di cosa altrui o legato di cosa dell’onerato o di un terzo.

Quanto invece al preliminare del preliminare di vendita, questo costituisce un atto vincolante che le parti, nel corso delle trattative, decidono di effettuare per cristallizzare una parte dell’accordo, rinviando ad un momento successivo la stipula del contratto preliminare, nonché del definitivo.

Il preliminare di preliminare[8]dunque obbligherebbe le parti a trattare conformemente a quanto raggiunto nell’accordo a differenza del preliminare che obbligherebbe alla stipula del definitivo e alla realizzazione del programma contrattuale.

Uno dei primi problemi riguardanti il preliminare di preliminare è quello relativo alla sua ammissibilità[9].

Da un lato infatti si era sostenuto che lo stesso fosse un contratto inutile ed in particolare fosse nullo per difetto di causa in quanto le parti avrebbero comunque dovuto continuare le trattative e stipulare il contratto preliminare, dunque il primo non era idoneo alla stipula del contratto definitivo e rischiava di risultare privo di funzione.

Dall’altro lato invece si ammise la configurazione del preliminare di preliminare, in quanto quest’ultimo pur non essendo idoneo alla successiva stipula del definitivo segna una tappa importante in ordine alla conclusione delle trattative[10].

Attraverso il preliminare di preliminare le parti fissano in un atto vincolante alcuni aspetti delle trattative i quali non potranno mai essere più messi in discussione.

In ciò si trova la sua funzione e dunque alla luce di tale considerazione esso si può considerare meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

La sua ammissibilità può essere argomentata anche alla luce della causa in concreto, nonché sulla base del fatto che l’ordinamento giuridico non pone alcun divieto in tal senso.

Ammesso il preliminare di preliminare ci si è interrogati sulla sua natura giuridica ed in particolare sulla sua configurabilità come contratto atipico autonomo alla luce dell’art. 1322 c.c., ovvero quale contratto a formazione progressiva.

Si potrebbe infatti sostenere che esso possa da un lato rappresentare un contratto autonomo atipico meritevole di tutela, dunque esso sarebbe distinto rispetto al preliminare di vendita e al definitivo.

Dall’altro lato si potrebbe anche sostenere che in realtà il preliminare di preliminare non rappresenti un autonomo contratto ma che sia una puntuazione vincolante relativa ad un unico contratto a formazione progressiva il quale, appunto, coinciderebbe con il preliminare di vendita.

In entrambi i casi la responsabilità per inadempimento avrebbe natura di responsabilità da inadempimento di una obbligazione ex art. 1218 c.c. e ciò rileverà in termini di onere della prova nonché di termini di prescrizione.

Nel primo caso poiché la fonte della obbligazione è un autonomo contratto, nel secondo caso poiché l’obbligazione è prodotta ex art. 1173 c.c. in relazione ad “ogni altro atto o fatto”.

Ancora ci si potrebbe interrogare sulla applicabilità o meno dell’art. 2932 c.c.

Quest’ultimo consente di ottenere una pronuncia costitutiva la quale produrrà gli stessi effetti del contratto non concluso.

E’ applicabile al preliminare di vendita ed in generale a tutti i contratti che producono un obbligo di contrarre ma anche di trasferire.

Ora, l’applicazione dell’art. 2932 c.c. anche al preliminare di preliminare sarebbe probabilmente fuori tema poiché andrebbe anche oltre la volontà delle parti.

Le parti infatti con la stipula del preliminare di preliminare si sono obbligate non a concludere un contratto definitivo di trasferimento del bene ma a continuare a trattare non modificando alcuni punti già discussi.

L’applicazione dell’art. 2932 c.c. andrebbe oltre tale volontà in quanto se le parti fossero già convinte di concludere l’affare avrebbero già concluso un preliminare di vendita.

In tal caso l’interesse delle parti è a trattare e non ancora a concludere.

Dunque in caso di inadempimento non sarà possibile esperire il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. ma soltanto ottenere il risarcimento del danno, il quale si concretizzerà nell’interesse positivo alla trattazione dell’affare secondo quanto previsto nel preliminare di preliminare.

Ciò compenserà l’affidamento riposto dalla parte nelle modalità di conclusione delle trattative.

Differentemente a quanto avviene, ad esempio, in caso di responsabilità precontrattuale[11]dove la violazione della buona fede intesa in senso oggettivo, porta al risarcimento del danno del lucro cessante nei limiti del c.d. interesse negativo, consistente non nel mancato guadagno relativo a quel determinato contratto, ma al mancato guadagno relativo alla eventuale stipula di ulteriori e diversi contratti.

[1]Per un maggiore approfondimento cfr. CHIANALE, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giurispr. Ital., vol. CXXXIX, 1987, Parte I;CIAN / TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, 2005, Padova, Cedam;GABRIELLI, Il contratto preliminare, 1970, Milano, Giuffré; GAZZONI, Manuale di diritto privato, XIII edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, 2007, Napoli, E.S.I.

[2]Per la ricostruzione storica delle vicende del preliminare v. GABRIELLI, Il contratto preliminare, Giuffrè, 1970; GAZZONI, Contratto preliminare, in Tratt. Bessone, Ilcontratto in generale, XIII, II, Giappichelli, 2000.

Per un’ampia rassegna di decisioni e letteratura aggiornata v. SERRAO, Il contratto preliminare, Cedam, 2002.

[3]CHIANALE, Contratto preliminare, in Dig. Disc. Priv., IV, Torino, 1989, 281.

[4]Sulla rescissione fondamentale lo studio di MIRABELLI, La rescissione del contratto, Napoli, 1962.

Per una dottrina più recente si veda MINERVINI, La rescissione, in Trattato dei contratti, diretto da Rescigno, I contratti in generale, a cura di E. GABRIELLI, II, Torino, 1999, 1430; MARINI, Rescissione del contratto (di., vigente), in Enc. del dir.,XXXIX, Milano, 1988, 933; CORSARO, L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare, Perugia, 1979).

[5]TORRENTE, Contratto preliminare, opzione e eccessiva onerosità, in Riv. dir. comm., 1955, II, 380; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, 2000; PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974.

[6]MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privatodiretto da Rescigno, Torino, 1985; SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, Torino, 1975.

[7]DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2003, 208; SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Commentario Scialoja-Branca,Bologna-Roma, 1970, 440.

[8]NAPOLI, Il contratto preliminare del preliminare, in Riv. dir. civ., 2010, II, 92 s.s.; D’AMBROSIO,Contratto preliminare e contratto definitivo, contratto preparatorio e preliminare del preliminare, in Riv. not., 1980, 1555.

[9]Ordinanza 12 marzo 2014 n. 5779, Rel. R.M. Triola, con nota di C. RESTIVO, Le Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi sulla validità del “preliminare di preliminare”, in Dir. civ. cont., 2 settembre 2014.

[10]Cassazione civile, sez. II, sentenza 28 novembre, n. 31188.

[11]TORRENTE, SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Giuffrè Editore (2015).