Nell’ immaginario collettivo risultava ormai consolidata la convinzione che il lavoratore assente per malattia non potesse, ovviamente, fornire una prestazione lavorativa ad un altro datore di lavoro.  Si dava per scontato che nel caso di assenza per motivi di salute, l’obbligo era quello di astenersi da qualsiasi prestazione lavorativa. Con uno sforzo, magari, si riusciva a tollerare il furbetto che si dichiarava in uno stato di  malattia, ma che in realtà andava in vacanza con la propria famiglia, non certo colui che poi veniva sorpreso a svolgere un altro lavoro.

Eppure una recentissima sentenza dei giudici della Cassazione, sembra fornirci una spiegazione approfondita di ciò che si può e non si può fare. Il licenziamento per svolgimento di attività lavorativa in costanza di malattia è un’ipotesi ricorrente nella casistica giudiziaria, ma non per questo è sempre legittimo.

La decisione contenuta nella sentenza degli Ermellini si mostra chiara nella sua ratio.

Infatti, la Sezione Lavoro della Corte Suprema di Cassazione, con la sentenza n. 21667 del 2017, ha affermato che lavorare durante la malattia (o meglio svolgere un altro lavoro) può essere causa di licenziamento solo se la suddetta attività pregiudica o ritarda i tempi di guarigione.

Il caso di specie riguardava una prestazione lavorativa compiuta in stato di malattia, da un padre che è stato sorpreso ad utilizzare la propria autovettura per giungere presso l’esercizio commerciale del  figlio per dargli una mano. Attraverso delle riproduzioni fotografiche, lo si è inoltre sorpreso mentre era intento a spostare piccole piantine o mentre abbassava la saracinesca del negozio mediante un dispositivo elettronico.

In primo grado il licenziamento risultò legittimo, in quanto per i giudici, evidentemente, si trattava di attività “in contrasto con l’infortunio denunciato”, vizio in base al quale il lavoratore era stato licenziato.

In Corte d’appello però la decisione venne ribaltata e poi legittimata dalla Corte di Cassazione.

Per gli Ermellini quindi : “ Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia è idoneo a giustificare il recesso del datore di lavoro per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ove tale attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sè sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolente simulazione, ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore. Inoltre, l’espletamento di attività extralavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare non solo se da tale comportamento derivi un’effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa sia solo messa in pericolo dalla  condotta imprudente (v. Cass., n. 16465 del 2015), con una valutazione di idoneità che deve essere svolta necessariamente ex ante, rapportata al momento in cui il comportamento viene realizzato (citata Cass., n. 24812 del 2016).

A detta della Cassazione, quindi, la condotta tenuta dall’uomo non rappresenta una violazione dei doveri di correttezza e buona fede né degli obblighi di diligenza e fedeltà previsti dagli articoli 2104 e 2105 del codice civile.  Di cui per una migliore comprensione si riporta integralmente il testo:

 art .2104 cc:  Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale .Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.

art 2105 cc: Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio

[si rimanda ad un precedente articolo per un focus sui principi prima enunciati:  https://www.iusinitinere.it/la-prestazione-lavorativa-non-basta-gli-obblighi-accessori-del-lavoratore-dipendente-1650 ]

In questo modo la Cassazione è tornata a decidere nuovamente in tema di secondo lavoro durante la malattia, andando ad aggiungere una nuova sentenza alla già cospicua giurisprudenza in materia.

Si è sostenuto, che la  decisione della Corte possa destare qualche preoccupazione rispetto alla concreta applicazione di principi che, seppur consolidati in seno alla magistratura del lavoro (riportati interamente sopra), ricevono un’applicazione non sempre uniforme e coerente, esponendo l’imprenditore di turno, che si accinga a un recesso motivato con l’accertato svolgimento di un’attività lavorativa esterna del proprio dipendente in malattia, ad una causa dall’esito imprevedibile.

In realtà a giudizio di chi scrive,  è sintomo di corretta applicazione dei principi di correttezza, lealtà e buona fede consentire lo svolgimento  di un altro lavoro, oneroso o gratuito durante la malattia, , a patto che:

• l’attività non faccia presumere l’inesistenza della malattia;
• il secondo lavoro non deve pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore.

 

Tali principi non devono essere utilizzati come regole extra sistema, ma al contrario collocati nella casistica giudiziaria e fungere da parametro per la valutazione delle numerose condotte possibili, in modo da essere sempre aderenti alle varie fattispecie oggetto di analisi.