Tariffe per l’incentivazione della produzione di energia elettrica: voce al Consiglio di Stato

La IV Sezione del Consiglio di Stato, in data 25 gennaio 2018, ha risposto all’appello proposto dalla società Agrenergy S.r.l., contro il Ministero dello Sviluppo Economico (difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato), nei confronti di “Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A.” , per impugnazione della Sentenza del TAR Lazio – Roma Sezione III – ter n. 10293 del 2 dicembre 2013, la quale aveva ad oggetto l’applicazione delle tariffe per l’incentivazione della produzione di energia elettrica proveniente da impianti solari fotovoltaici.

In Primo Grado, la Agrenergy S.r.l. impugnava il Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico[1], avente ad oggetto le modalità di incentivazione della produzione di energia fotovoltaica, contestualmente instando per la declaratoria del proprio diritto all’applicazione delle tariffe incentivanti stabilite dal precedente D.M. 5 maggio 2011[2], istitutivo del c.d. “Quarto conto energia”.   Le differenze dal successivo D.M. (il quale prendeva il nome “Quinto conto energia”) si basavano principalmente sul fatto che quest’ultimo portava ad una notevole riduzione delle risorse finanziarie destinante all’incentivazione tariffaria: tant’è che l’impianto veniva ammesso alla tariffa incentivante prevista dal d.m. 2012, assai più bassa di quella del d.m. precedente.

Sulla base di tali premesse, la ricorrente ha articolato le seguenti censure in diritto:

• L’impianto aveva titolo per accedere alle tariffe incentivanti previste dal Quarto conto energia, di cui non ha potuto beneficiare per la mancata apertura, da parte del Gestore, del registro relativo al secondo semestre 2012 (con espresso riferimento all’articolo 1, comma 4 del d.m. 2011[3];
• Il d.m. 2012 sarebbe nullo per “difetto assoluto di attribuzione con riferimento al disposto di cui all’art. 25, comma 10, Decreto Legislativo n. 28 del 2011[4]”;
• Sarebbe violato e falsamente applicato l’art. 65 del Decreto Legge n. 1 del 2012[5];
• Sarebbe stata violata o falsamente applicata la direttiva n. 2009/28 CE[6];
• Vi sarebbe stato eccesso di potere “per clamorosa contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa”;
• Sarebbe stato leso il legittimo affidamento e omessa la comparizione degli interessi;

Le P.A. intimate si sono costituite e il Tribunale ha respinto tutte le censure articolate dalla ricorrente.

Vistasi respingere tutte le censure, la ricorrente ha interposto appello, riproponendo criticamente le censure articolate e richiedendo anche la sospensione del giudizio e il deferimento alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di una questione pregiudiziale di interpretazione del diritto europeo.

Il Ministero, in apposita memoria, ha riproposto la censura assorbita in prime cure di carenza di interesse alla decisione in capo alla ricorrente.

Il Consiglio di Stato ha ribadito di essersi più volte pronunciato su alcune delle questioni proposte in tale giudizio, riscontrando notevoli affinità con altre cause già definite[7]. A tali sentenze, Il Consiglio ha fatto integrale riferimento in virtù dell’articolo 88, comma 2, lett. D), c.p.a[8].

La disciplina transitoria di cui all’art. 1, comma 4, del d.m. 5 luglio 2012 si applica agli impianti “iscritti in posizione utile nei registri” relativi al Quarto conto energia, Inoltre, l’art. 25, comma 10, del d.lgs. n. 28 del 2011, dedicato proprio alla “promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili”, indica, fra i principi cui i decreti ministeriali attuativi debbono attenersi, “la determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti”;  a sua volta, il d.m. 5 maggio 2011 fissa “un obiettivo indicativo di potenza di circa 23.000 MW”, il sopravvenuto raggiungimento del tetto di spesa ex ante prefissato ha reso legittima (recte doverosa) la mancata apertura del registro per il secondo semestre 2012.

Peraltro, il Consiglio di Stato ha operato, con logica perequativa[9]. Le convenzioni stipulate con il Gestore non sono riducibili a contratti finalizzati ad esclusivo profitto dell’operatore. Non è configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale[10].

Inoltre, non sussiste il lamentato contrasto con la disciplina europea, tant’è che la direttiva cui fa riferimento la ricorrente, individua obiettivi in punto di quota di produzione energetica da fonti rinnovabili sul totale nazionale e, in tale ottica, qualifica la previsione di regimi di sostegno alla relativa produzione come uno dei possibili strumenti attivabili dagli Stati.

Peraltro, il d.m. 5 luglio 2012 esplicita, in premessa, le ragioni della riduzione degli incentivi, dovuta al fatto che l’Italia è in anticipo sugli obiettivi, che gli impianti allo stato hanno un costo inferiore rispetto al passato, che i costi a carico delle finanze pubbliche sono sempre più gravosi[11].

Per quanto riguarda il deferimento alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il Consiglio di Stato riterrebbe superfluo siffatto passaggio, ma in virtù dell’interpretazione dell’articolo 267, paragrafo 3, TFUE[12] ha ritenuto obbligatoria la sottoposizione della questione alla citata Corte. Ma  ha tenuto a precisare che vi è una manifesta infondatezza della pretesa e rispetta il meccanismo su citato al solo fine di ottemperare al dovere di rinvio pregiudiziale.

La questione innanzi trattata, alla luce del rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, non può assumere i connotati tipici di definitività della sentenza, in quanto si è resa necessaria la sospensione del giudizio. Tuttavia il CdS rigetta gli altri motivi di appello e si riserva di rendere la sentenza definitiva nel momento in cui si otterrà la risposta della Corte Europea.

Come prassi vuole, ordina che la sentenza in oggetto sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Quanto trattato dal Consiglio di Stato rappresenta un filone che pare ormai consolidato, viste anche le altre sentenze dello stesso Consiglio (già riportate infra). Il sentore è che la giurisprudenza voglia indirizzare i privati al naturale principio della legge vigente, senza poterlo “scavalcare” invocando la legge più favorevole. Tutto ciò si muove in un’ottica molto semplice: la legge è dettata per regolare nel miglior modo gli interessi dei consociati in contingenza con le esigenze storico politiche. Oltrepassare quanto detto darebbe vita ad ogni immaginabile abuso della legge a piacimento del singolo: ossia quello che uno stato di diritto non deve assolutamente fare.

 

[1] Il Decreto ministeriale del 5 luglio 2012 definisce il nuovo sistema di incentivi per la produzione di energia fotovoltaica (Quinto Conto Energia).

[2] DECRETO 5 maggio 2011  Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici.

[3] “4. Fatto salvo l’articolo 4, comma 7, il DM 5 maggio 2011 continua ad applicarsi:

1. a) ai piccoli impianti e agli impianti di cui ai Titoli III e  IV del medesimo decreto che entrano in esercizio  prima  della  data  di decorrenza individuata al comma 3;
2. b) ai sensi dell’articolo 6, comma 3, dello stesso  DM  5  maggio 2011, ai grandi impianti iscritti in posizione utile nei  registri  e che producono la certificazione di fine lavori nei termini previsti;
3. c) agli impianti realizzati su edifici pubblici e su  aree  delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che entrano in  esercizio  entro  il  31 dicembre 2012.”

[4] “10. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, l’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio successivamente al termine di cui al comma 9 è disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro il 30 aprile 2011, sulla base dei seguenti principi:

1. a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti;
2. b) determinazione delle tariffe incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell’Unione europea;
3. c) previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell’area di sedime;
4. d) applicazione delle disposizioni dell’articolo 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili con il presente comma.”

[5] Art. 65 Impianti fotovoltaici in ambito agricolo
“1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, per gli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole, non e’ consentito l’accesso agli incentivi statali di cui al decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28.
2. Il comma 1 non si applica agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore del presente decreto o per i quali sia stata presentata richiesta per il conseguimento del titolo entro la medesima data, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Detti impianti debbono comunque rispettare le condizioni di cui ai commi 4 e 5 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28.
3. Agli impianti i cui moduli costituiscono elementi costruttivi di serre cosi’ come definite dall’articolo 20, comma 5 del decreto ministeriale 6 agosto 2010, si applica la tariffa prevista per gli impianti fotovoltaici realizzati su edifici. Al fine di garantire la coltivazione sottostante, le serre – a seguito dell’intervento – devono presentare un rapporto tra la proiezione al suolo della superficie totale dei moduli fotovoltaici installati sulla serra e la superficie totale della copertura della serra stessa non superiore al 50%.
4. I commi 4, 5 e 6 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 sono abrogati, fatto salvo quanto disposto dall’ultimo periodo del comma 2.”

[6] DIRETTIVA 2009/28/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 23  aprile 2009 sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e  2003/30/CE.

[7] CdS Sez. III 19 marzo 2015, n. 1433. CdS Sez VI 5 maggio 2016, n. 1768. CdS Sez. VI 28 giugno 2016, n. 2847.

[8]“1. La sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano e reca l’intestazione . 2. Essa deve contenere: a) l’indicazione del giudice adito e del collegio che l’ha pronunciata; b) l’indicazione delle parti e dei loro avvocati; c) le domande; d) la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi; e) il dispositivo, ivi compresa la pronuncia sulle spese; f) l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa; g) l’indicazione del giorno, mese, anno e luogo in cui la decisione è pronunciata; h) la sottoscrizione del presidente e dell’estensore.”

[9] al dichiarato fine di «favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili» (art. 26, comma 1, d.l. n. 91 del 2014) e di «pervenire ad una più equa distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici».

[10] L’art. 65 del d.l. n. 1 del 2012, convertito con modificazioni con l. n. 27 del 2012, stabilisce al comma 1 che “agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole non è consentito l’accesso agli incentivi statali di cui al decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28”. Al secondo comma, tuttavia, la disposizione reca una deroga per “gli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra da installare in aree classificate agricole alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Detti impianti debbono comunque rispettare le condizioni di cui ai commi 4 e 5 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28: questa rappresenta una palese deroga al principio generale di esclusione dal diritto alla percezione delle tariffe incentivanti.

[11] In particolare con la sentenza 10 settembre 2009, causa C-201/2008.

[12] Deve essere interpretato nel senso che”il giudice nazionale le cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale è tenuto, in linea di principio, a procedere al rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto dell’Unione anche nel caso in cui, nell’ambito del medesimo procedimento nazionale, la Corte costituzionale dello Stato membro di cui trattasi abbia valutato la costituzionalità delle norme nazionali alla luce delle norme di riferimento aventi un contenuto analogo a quello delle norme del diritto dell’Unione”.