Tutele nelle operazioni di M&A: le polizze Warranty & Idemnity
Le polizze W&I sono strumenti giuridici di derivazione anglosassone utilizzati nei contratti di acquisizione di partecipazioni sociali (M&A) al fine di tutelare le parti della negoziazione dai rischi connessi alla violazione delle Representations and Warranties.
La diffusione di tali garanzie nella prassi negoziale (soprattutto straniera) è connessa alla difficoltà di gestire i danni e le conseguenze dell’inadempimento delle R&W. Nel sale and purchase agreement si suole distinguere l’oggetto immediato, ovvero le partecipazioni sociali, dall’oggetto mediato dell’accordo, ovvero il patrimonio sociale e gli elementi che lo compongono.
Solo in relazione all’oggetto immediato, l’acquirente è legittimato a esperire, ove vi siano i presupposti, i rimedi civilistici previsti in caso di vizi e mancanza di qualità della cosa venduta (artt. 1490 e ss. c.c.). Diversamente, in relazione all’oggetto mediato, laddove il patrimonio sociale così come i dati contabili, economici e finanziari della società non riflettano il contenuto delle R&W rilasciate dal venditore nel patto di garanzia, l’acquirente non è legittimato a esperire alcun tipo di tutela.
L’unico rimedio cui il venditore può appellarsi qualora le R&W non siano conformi al vero è la clausola di indennizzo con cui il venditore si obbliga a manlevare e tenere indenne l’acquirente o la stessa società target, nel caso in cui questi subiscano delle passività che non si sarebbero manifestate se le dichiarazioni rese fossero state veritiere e corrette.
Tuttavia, la clausola di indennizzo di per sé non rappresenta un efficace strumento di tutela per l’acquirente in quanto offre esclusivamente una tutela ex post, ovvero nel momento in cui si è già manifestato il danno.
Pertanto, al fine di garantire una tutela più incisiva dai rischi dell’operazione, le parti hanno la facoltà di stipulare una polizza assicurativa W&I contro i danni derivanti dall’inesattezza delle dichiarazioni e delle garanzie previste nel contratto di compravendita delle partecipazioni sociali.
Diversamente dalle ulteriori garanzie che corredano il contratto di acquisizione (escrow account, fideiussione bancaria, earn out), la polizza assicurativa Warranty & Indemnity è l’unico strumento che permette il pieno trasferimento del rischio a un soggetto terzo, ovvero l’assicuratore.
Tale garanzia pare quanto più necessaria allorquando il valore dell’operazione di acquisizione sia di notevole entità.
A ben vedere, tali polizze possono essere stipulate sia dal venditore che dal compratore. Nelle polizze stipulate dal venditore, quest’ultimo trasferisce il rischio dei danni connessi alla non veridicità delle R&W a un soggetto terzo che, a fronte del pagamento di un premio, assume l’obbligo di tenere indenne il compratore. In tal caso è necessario che i danni prodotti eccedano l’importo della franchigia indicato nella polizza e che generalmente è compreso tra l’1 e il 3 per cento sul totale della prezzo pattuito (cfr. Avv. C. Langè, Avv. M.Miramondi, Polizze assicurative nelle operazioni di M&A, Studio Legale Greco Vitali Associati).
Nelle polizze stipulate dall’acquirente, qualora si verifichi un danno non eccedente il limite di responsabilità massimo pattuito nel contratto di acquisizione, il venditore è obbligato a indennizzare l’acquirente. Laddove, invece, il danno sia eccedente il limite pattuito, l’obbligo di indennizzo spetterà alla compagnia assicurativa entro i limiti di responsabilità con essa pattuito.
Nelle più recenti dinamiche di mercato si individua anche un terzo tipo di polizza, definito sell – side flip. Tale tipo di polizza si caratterizza per la posizione del venditore, quale parte attiva nella ricerca della polizza W&I più adeguata in considerazione delle specifiche esigenze del contratto di acquisizione. La polizza in tal caso è stipulata dal venditore (che ne sopporta anche il costo) ma ha come beneficiario il compratore (cfr. P.Scarduelli, A. Fabbri, Polizze W&I diffusione nel mercato e prospettive, Mag Legal Community, marzo 2016)
Le polizze W&I presentano indubbi vantaggi per la contrattazione.
Oltre il vantaggio della limitazione dei rischi per entrambe le parti, le polizze W&I presentano il vantaggio di velocizzare i tempi dell’acquisizione e garantiscono la perfetta aderenza alle circostanze fattuali e giuridiche del caso concreto.
Sul profilo applicativo, inoltre, questo tipo di polizza presenta l’indubbio vantaggio di potersi adattare a qualsiasi tipo di acquisizione.
Allo stesso tempo, le polizze W&I presentano numerosi limiti applicativi. In primo luogo, in attuazione del principio sancito all’art. 1900 c.c., l’assicuratore non è obbligato per i danni cagionati da dolo o colpa grave del contraente.
In attuazione dell’art. 12 cod. ass., non è consentito ricorrere alle assicurazioni che abbiano ad oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative.
Infine, l’art. 4 co. 2 del Reg. ISVAP 29/2012 non consente il rilascio di coperture assicurative destinate a garantire il rimborso di sopravvenienze passive o minusvalenze su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni straordinarie di impresa.
Oltre tali limitazioni legislative, è altresì pacifico che le garanzie W&I non possono coprire fatti di cui l’assicurato fosse consapevole al momento della stipulazione del contratto, le garanzie di redditività futura e i danni indiretti o consequenziali.
Qualsiasi patto posto in violazione di tali principi è affetto da nullità per contrarietà alle norme imperative.
Di Claudia Calderini
Claudia Calderini fa parte di Ius In Itinere dal 2018 in qualità di Responsabile dell’area di Diritto Civile. Laureata con lode all’università di Napoli Federico II, dopo aver conseguito l’abilitazione forense, nel 2016 ha deciso di trasferirsi a Milano per partecipare al master “Diritto & Impresa” presso la Business school de il Sole 24 Ore. Dopo aver lavorato presso un primario studio legale milanese, dal 2019 lavora come Senior Legal Associate presso un fondo di investimento che si occupa di gestione di investimenti nel settore delle energie rinnovabili.