Tutele nelle operazioni di M&A: le polizze Warranty & Idemnity

Le polizze W&I sono strumenti giuridici di derivazione anglosassone utilizzati nei contratti di acquisizione di partecipazioni sociali (M&A) al fine di tutelare  le parti della negoziazione dai rischi connessi alla violazione delle Representations and Warranties.

La diffusione di tali garanzie nella prassi negoziale (soprattutto straniera) è  connessa alla difficoltà di gestire i danni e le conseguenze dell’inadempimento delle R&W.                                                                                      Nel sale and purchase agreement si suole distinguere l’oggetto immediato, ovvero le partecipazioni sociali,  dall’oggetto mediato dell’accordo, ovvero il patrimonio sociale e gli elementi che lo compongono.

Solo in relazione all’oggetto immediato, l’acquirente è legittimato a esperire, ove vi siano i presupposti, i rimedi civilistici previsti in caso di vizi e mancanza di qualità della cosa venduta (artt. 1490 e ss. c.c.).    Diversamente, in relazione all’oggetto mediato, laddove il patrimonio sociale così come i dati contabili, economici e finanziari della società non riflettano il contenuto delle R&W rilasciate dal venditore nel patto di garanzia, l’acquirente non è legittimato a esperire alcun tipo di tutela.

L’unico rimedio cui il venditore può appellarsi qualora le R&W non siano conformi al vero è la clausola di indennizzo con cui il venditore si obbliga a manlevare e tenere indenne l’acquirente o la stessa società target, nel caso in cui questi subiscano delle passività che non si sarebbero manifestate se le dichiarazioni rese  fossero state veritiere e corrette.

Tuttavia, la clausola di indennizzo di per sé non rappresenta un efficace strumento di tutela per l’acquirente in quanto offre esclusivamente una tutela ex post, ovvero nel  momento in cui si è già  manifestato il danno.

Pertanto, al fine di garantire una tutela più incisiva dai rischi dell’operazione, le parti hanno la facoltà di stipulare una polizza assicurativa W&I contro i danni derivanti dall’inesattezza delle dichiarazioni e delle garanzie previste nel contratto di compravendita delle partecipazioni sociali.

Diversamente dalle ulteriori garanzie che corredano il contratto di acquisizione (escrow account, fideiussione bancaria, earn out), la polizza assicurativa Warranty & Indemnity è l’unico strumento che permette il pieno trasferimento del rischio a un soggetto terzo, ovvero l’assicuratore.

Tale garanzia pare quanto più necessaria allorquando il valore dell’operazione di acquisizione sia di notevole entità.

A ben vedere, tali polizze possono essere stipulate sia dal venditore che dal compratore. Nelle polizze stipulate dal venditore, quest’ultimo trasferisce il rischio dei danni connessi alla non veridicità delle R&W a un soggetto terzo che, a fronte del pagamento di un premio, assume l’obbligo di tenere indenne il compratore.  In tal caso è necessario che i danni prodotti eccedano l’importo della franchigia indicato nella polizza e che generalmente è compreso tra l’1 e il 3 per cento sul totale della prezzo pattuito (cfr. Avv. C. Langè, Avv. M.Miramondi, Polizze assicurative nelle operazioni di M&A, Studio Legale Greco Vitali Associati).

Nelle polizze stipulate dall’acquirente, qualora si  verifichi un danno non eccedente il limite di responsabilità massimo pattuito nel contratto di acquisizione, il venditore è obbligato a indennizzare l’acquirente. Laddove, invece, il danno sia eccedente il limite pattuito, l’obbligo di indennizzo spetterà alla compagnia assicurativa entro i limiti di responsabilità con essa pattuito.

Nelle più recenti dinamiche di mercato si individua anche un terzo tipo di polizza, definito sell – side flip. Tale tipo di polizza si caratterizza per la posizione del venditore, quale parte attiva nella ricerca della  polizza W&I più adeguata in considerazione delle specifiche esigenze del contratto di acquisizione. La polizza in tal caso è stipulata dal venditore (che ne sopporta anche il costo) ma ha come beneficiario il compratore (cfr. P.Scarduelli, A. Fabbri, Polizze W&I diffusione nel mercato e prospettive, Mag Legal Community, marzo 2016)

Le polizze W&I presentano indubbi vantaggi per la contrattazione.                           

Oltre il vantaggio della limitazione dei rischi per entrambe le parti, le polizze W&I presentano il vantaggio  di velocizzare i tempi dell’acquisizione e garantiscono la perfetta aderenza alle circostanze fattuali e giuridiche del caso concreto.

Sul profilo applicativo, inoltre, questo tipo di polizza presenta l’indubbio vantaggio di potersi adattare a qualsiasi tipo di acquisizione.                                                        

Allo stesso tempo, le polizze W&I presentano numerosi limiti applicativi. In primo luogo, in attuazione del principio sancito all’art. 1900 c.c., l’assicuratore non è obbligato per i danni cagionati da dolo o colpa grave del contraente.

In attuazione dell’art. 12 cod. ass., non è consentito ricorrere alle assicurazioni che abbiano ad oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative.

Infine, l’art. 4 co. 2 del Reg. ISVAP 29/2012 non consente il rilascio di coperture assicurative destinate a garantire il rimborso di sopravvenienze passive o minusvalenze su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni straordinarie di impresa.

Oltre tali limitazioni legislative, è altresì pacifico che le garanzie W&I non possono coprire fatti di cui l’assicurato fosse consapevole al momento della stipulazione del contratto, le garanzie di redditività futura e i danni indiretti o consequenziali.
Qualsiasi patto posto in violazione di tali principi è affetto da nullità per contrarietà alle norme imperative.

Di Claudia Calderini