Il riparto di giurisdizione nelle controversie risarcitorie: i danni da omessa vigilanza Consob

Il tema della tutela risarcitoria in campo amministrativo è da registrare, senza remore, come una delle questioni di diritto più insidiose, scaturigine di diatribe e opposti orientamenti che, solo col sedimentarsi negli anni di alcune interpretazioni ormai condivise, sembrano aver trovato univoca prospettiva.

Senza voler proporre un’analisi estremamente dettagliata sui vari step dell’evoluzione giuridica in materia, è impossibile esimersi, prima di affrontare la questione specifica dei danni da omessa vigilanza Consob, da un accenno, seppur minimo, al percorso iniziato dalla celeberrima, storica sentenza delle Sezioni Unite di Cassazione, n. 500 del 1999 fino alla recente introduzione dell’art. 7 c.p.a.

La sentenza n. 500/1999 ha sancito una vera e propria rivoluzione copernicana nel nostro ordinamento: focalizzando la propria attenzione sull’interpretazione dell’ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. che è causa di responsabilità civile extracontrattuale, ha amplificato il novero delle situazioni giuridiche soggettive risarcibili – prima limitate ai diritti assoluti positivizzati- estendendo la tutela risarcitoria a tutti gli interessi giuridicamente rilevanti per l’ordinamento.

Obiter dictum, la pronuncia della Suprema Corte ha avuto dei risvolti incredibili, avendo permesso, nel corso degli anni, di ampliare l’entità della sfera giuridica personale tutelata dal generale principio del neminem laedere.

Nel merito, invece, il giudice di legittimità ha avuto il grande merito di riconoscere la risarcibilità degli interessi legittimi del cittadino lesi dalla P.A. per esercizio illegittimo della funzione pubblica, specificando, tuttavia, che l’azione di risarcimento debba essere proposta davanti al giudice ordinario, al quale spetta la competenza a conoscere di questioni di diritto soggettivo, tra cui il diritto al risarcimento.

Precedentemente la prefata sentenza, però, il legislatore all’art.  35 del D.lgs. 80/1998, aveva espressamente riconosciuto il potere del giudice amministrativo di conoscere delle questioni risarcitorie, allorché si pronunci su controversie rientranti nell’ambito delle materie che, nello stesso decreto, agli articoli 33 e 34, erano state attratte alla giurisdizione esclusiva del G.A.

Questa divergenza di disciplina ha dato vita alla perenne questione del riparto di giurisdizione delle azioni risarcitorie in tutte quelle fattispecie dall’incerta collocazione, in cui il danno potrebbe ricondursi ad azione/ attività della pubblica amministrazione, tra cui l’ipotesi presa in considerazione nel presente articolo.

A porre chiarezza sulla complessa questione è stata, inizialmente, la Corte Costituzionale, la quale nella sentenza n. 204/2004, chiamata a sindacare la compatibilità dei citati articoli 33 e 34 del D.lgs. 80/1998 con l’art. 103 della Costituzione, secondo cui le ipotesi di giurisdizione esclusiva che il legislatore ordinario può fissare sono limitate a “particolari materie”, ha dichiarato illegittimo l’art. 34, in quanto devolveva alla giurisdizione esclusiva del G.A., tutte le controversie in materia di urbanistica ed edilizia, inclusi i meri comportamenti della P.A., riconoscendo, bensì, il risarcimento non come una nuova materia, ma come uno strumento di tutela ulteriore del cittadino nei confronti della P.A., corollario dell’art. 24 Cost.

L’illegittimità dell’art. 34 è evidente perché, diversamente opinando, si assisterebbe alla trasformazione del giudice amministrativo in Giudice dell’Amministrazione, quando, invece, egli è costituzionalmente riconosciuto come Giudice della funzione amministrativa. Per tale ragione, nei casi di giurisdizione esclusiva deve essere sempre presente il necessario collegamento con gli interessi legittimi, oggetto principale della giurisdizione amministrativa, ossia le particolari materie “devono partecipare della medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica Amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”[1].

 La giurisdizione esclusiva, dunque, può radicarsi solo a condizione che nella vicenda l’amministrazione agisca come autorità, risultando essere esclusa nel caso di “comportamenti”.

Ma cosa si intende per comportamento della pubblica amministrazione?

Si è soliti distinguere tra comportamenti in senso tecnico, per i quali si intendono condotte della P.A. del tutto svincolate dall’esercizio del potere, e comportamenti cd. “amministrativi”, che si esplicano in diretto collegamento con un esercizio di potere da parte dell’amministrazione pubblica e che, per il principio di inerenza ex sentenza 204/2004, rientrerebbero nella giurisdizione del G.A. La legittimazione formale del genus dei comportamenti amministrativi è avvenuta definitivamente con l’art. 7 del codice del processo amministrativo ( D.Lgs. n. 104/2010), il quale dispone che “ sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e , nelle particolari materie indicate nella legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…”.

Poste tali necessarie premesse, è giunto il momento di analizzare il problema di configurazione come mero comportamento ovvero comportamento amministrativo dell’omessa vigilanza della Consob nel settore mobiliare, causa di danni subiti dai risparmiatori.

La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, meglio nota con l’acronimo “Consob”, è stata la prima autorità amministrativa indipendente ad essere introdotta con la legge 7 giugno 1974, n. 216. Dotata di personalità giuridica e di piena autonomia, è preordinata alla regolamentazione ed alla vigilanza sul mercato dei valori mobiliari e, a tal fine, la sua attività è rivolta alla tutela degli investitori, all’efficienza, alla trasparenza, nonché allo sviluppo del mercato mobiliare italiano.

Da inizio secolo con la sentenza Cass.  Civ. n. 3132/2001, è stata riconosciuta la risarcibilità del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale dei risparmiatori  per danno ingiusto nei casi di mancata vigilanza su una determinata operazione finanziaria che aveva, conseguentemente, reso pubblici prospetti informativi aventi come oggetto dati essenziali incontrovertibilmente falsi su cui i risparmiatori avevano nutrito legittimo affidamento in virtù del ruolo riconosciuto dalla Consob, istituzionalmente investita della responsabilità del controllo, della completezza e della veridicità delle notizie diffuse.

Secondo la Cassazione, non si sarebbe, nella fattispecie in esame, dinanzi ad interessi legittimi di cui sarebbero, invece, titolari solo le società quotate e gli altri soggetti abilitati, unici destinatari diretti del corretto funzionamento dell’authority. Per questo ordine di ragione, la giurisdizione è unicamente del giudice ordinario, secondo l’antologizzata discriminante della situazione giuridica soggettiva.

Le novità in materia risarcitoria che con l’art. 7 c.p.a. hanno avuto la propria formalizzazione legislativa, implicano un interrogativo sulla correttezza del riparto di giurisdizione in tutte quelle controversie risarcitorie eziologicamente riconducibili ad un provvedimento, un atto, un accordo, o un comportamento della pubblica amministrazione che abbia agito in veste autoritativa, quando oggetto di sindacato giurisdizionale siano diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva. Il riferimento alla vigilanza è presente nell’art. 133, lett. c), c.p.a., secondo il quale rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi…relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare…”.

Sembra, il caso di danni da omessa vigilanza, coerentemente sviluppato alla luce dei principi esaminati in premessa, una tipica fattispecie dei diritti soggettivi originati da comportamenti amministrativi, ossia, nel caso de quo, il risarcimento aquiliano è causato dall’omesso potere di vigilanza che concreta un danno da illegittima funzione amministrativa, essendo i danni subiti dai risparmiatori, conseguenza diretta del “male amministrare” della autorità amministrativa indipendente. La discriminante della situazione giuridica soggettiva dell’attore per stabilire il riparto di giurisdizione è stata, quindi, affiancata, dall’inerenza del diritto soggettivo, di cui si chiede tutela giurisdizionale, all’esercizio anche mediato del potere se rientrante nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva.

In quest’ultima direzione va l’ultimo arresto giurisprudenziale della Corte di Cassazione, Cass. Civ., Sez. Un., 18 maggio 2015, n. 10095, che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della pretesa azionata in via cautelare dai titolari delle azioni di una società quotata nei confronti della Consob, anche se avente ad oggetto non il risarcimento del danno, ma la condanna ad esercitare i poteri di vigilanza di cui è titolare, così da prevenire il sorgere di eventuali danni. Secondo la Cassazione, infatti,  “…omissis…la questione ricadrebbe nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quale prevista dall’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., trattandosi incontestabilmente di una controversia relativa alla vigilanza sul mercato mobiliare.”. 

[1] Estratto sentenza Corte Costituzionale n. 204/2004