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Gare sotto soglia: esclusione automatica prevista dal Decreto Semplificazioni anche se non richiamata nella lex specialis

Commento a Tar Piemonte, sez. I, n. 736 del 17 novembre 2020

I fatti all’origine della causa

La vicenda trae origine dall’espletamento di una procedura negoziata da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione, oltre che della assunzione della figura di terzo responsabile degli impianti di riscaldamento e condizionamento di un comune.

La ricorrente presenta il ribasso maggiore, superiore alla soglia di anomalia e, pertanto, viene esclusa. Tale esclusione viene confermata anche a seguito della presentazione di istanza di autotutela da parte della concorrente interessata.

La ricorrente impugna dinanzi al Tar gli atti di gara, tra i quali il provvedimento di esclusione, adducendo, tra i vari motivi, la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e della lex specialis di gara, nonché dell’art. 1, comma 3, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 (cd. decreto semplificazioni), convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120. Nello specifico la ricorrente rileva che la lex specialis, ovvero il bando, non prevede l’esclusione automatica e che, addirittura, con la lettera di invito la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non procedere ad esclusioni automatiche.

I motivi della decisione

Il Tar respinge i vari motivi di ricorso, ritenendo, in particolare, che la stazione appaltante abbia correttamente proceduto all’esclusione automatica prevista dall’art. 1 del citato decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2016, che, per il giudice, rappresenta la normativa di riferimento per la fattispecie in esame. In merito ad alcune ambiguità interpretative evidenziate dalla ricorrente relativamente al contenuto della lettera di invito, il Tar ritiene che tali ambiguità, verosimilmente derivanti dalla presenza di “refusi e/o sovrapposizione di modelli/modulistica probabilmente indotta dalla convulsa attività normativa in materia”, non avrebbero potuto indurre in errore i destinatari della lettera di invito circa la corretta disciplina di gara. A parere del Collegio, ogni concorrente, semplicemente accedendo a tutta la documentazione afferente la gara, avrebbe potuto comprendere “quale ne fosse la disciplina e soprattutto comprendere che la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal d.l. n. 76/2020”, peraltro richiamata da un altro documento  prodromico all’espletamento della gara e conoscibile dai concorrenti (una determina dirigenziale citata dalla lettera di invito e pubblicata nella sezione Amministrazione trasparente del sito dell’ente).

Il giudice rileva che il complessivo sistema di gara ha seguito la disciplina “emergenziale” del decreto legge n. 76/2020, in deroga alla complessiva disciplina dettata dall’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

In considerazione di ciò, a parere del Tar, alla stazione appaltante può al limite essere rimproverato di avere qualificato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”; per il Collegio è altrettanto evidente, per ogni operatore del settore, che “la gara non potesse essere <<ai sensi>> dell’art. 36 co. 2 lett. b) che non disciplina (e non disciplinava all’epoca di indizione della gara) una procedura negoziata ma un affidamento diretto”. Pertanto la ricorrente, partecipando ad una gara al prezzo più basso, ha accettato il tipo di procedura, che non era in alcun caso riconducibile all’art. 36, comma 2, lett. b) del decreto legislativo n. 50/2016, ma all’art. 1 del decreto legge n. 76/2020.

Acclarato, quindi, che la procedura non può che essere una procedura negoziata in deroga, il Tar si sofferma sull’applicabilità dell’esclusione automatica in assenza di un’esplicita previsione della stessa nella lettera di invito. Il contenuto dell’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia…”, non lascia spazio di decisione alla stazione appaltante che è tenuta a procedere all’esclusione automatica.

Per il Tar del resto, se l’obiettivo della disciplina emergenziale è quello di semplificare e velocizzare l’espletamento delle gare, “l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”.

Peraltro l’assunto del ricorrente secondo cui “ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara”, non trova riscontro nel dato letterale di legge. Anzi, a parere del Tar, la norma di riferimento “pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara”, risultando così funzionale all’obiettivo di assicurare celerità delle procedure e incentivare gli investimenti pubblici in deroga al vigente codice dei contratti. Se non fosse così, la normativa emergenziale “inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura”.

Neppure meritano accoglimento, per il Tar, le considerazioni prospettate dalla ricorrente secondo cui la previsione derogatoria dell’esclusione automatica delle offerte risultate anomale in presenza di almeno cinque offerte si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria. Il Collegio ritiene che non possano e non debbano essere valutate in sede di giudizio problematiche di compatibilità eurounitaria anche perché “la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta <<a regime>> ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale”.

Nelle gare sottosoglia l’esclusione automatica prevista dalla normativa derogatoria contenuta nell’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 si applica anche se non esplicitamente richiamata nella lex specialis.

La velocizzazione delle procedure di gara è finalizzata alla realizzazione di un interesse pubblico, quello di incentivare gli investimenti nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici per fronteggiare le ricadute economiche negative causate dall’emergenza sanitaria. Tale interesse superiore qualifica la norma in questione come disposizione imperativa, destinata ad integrare un contenuto lacunoso o a sostituire una clausola difforme della lex specialis.

Tali considerazioni inducono chi scrive a considerare che per le stazioni appaltanti sia obbligatorio e non facoltativo il ricorso alla disciplina derogatoria; lasciare alla discrezionalità delle amministrazioni la scelta della procedura (tra quella ordinaria e quella emergenziale) rischierebbe di vanificare lo sforzo del legislatore teso ad accelerare le gare per contrastare la grave crisi economica.

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