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I limiti della domanda nella translatio judicii

Il principio

La riassunzione del giudizio con riferimento ad una domanda non proposta nel giudizio originario che ne costituisce oggetto deve ritenersi inammissibile e non consente la salvezza degli effetti processuali e sostanziali in relazione ad un’azione di annullamento non proposta avanti al giudice ordinario privo di giurisdizione, bensì, per la prima volta, innanzi al giudice amministrativo indicato come dotato di giurisdizione.

Questo è quanto ha stabilito la sezione I del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza del 14 febbraio 2019, n. 847, in conformità a due precedenti arresti giurisprudenziali (T.A.R. Umbria, Sezione I, 5 dicembre 2014, n. 605 e T.A.R. Molise Campobasso, 4 agosto 2011, n. 528).

I fatti

La vicenda esaminata dai giudici partenopei trae origine da un giudizio incardinato originariamente avanti al giudice ordinario – Tribunale civile di Napoli – ed all’interno del quale la società attrice, in qualità di impresa consorziata di un Consorzio aggiudicatario di lavori pubblici, conveniva in giudizio l’Amministrazione comunale committente e due funzionari responsabili della procedura di gara, contestando la revoca del provvedimento di autorizzazione al subentro per conto del Consorzio della stessa società attrice, quale nuova ditta esecutrice dei lavori.

La società attrice chiedeva al Tribunale civile di Napoli di disporre la disapplicazione del provvedimento gravato e di condannare in solido i convenuti al risarcimento del danno subito.

Il Tribunale civile di Napoli, tuttavia, con sentenza del dicembre 2017, declinava la giurisdizione, ritenendo che la controversia, in quanto determinata da un provvedimento comunale “espressione del potere unilaterale ed autoritativo della pubblica amministrazione”, fosse attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Parte attrice, dunque, riassumeva avanti al T.A.R. Campania, Napoli il giudizio, insistendo sulla domanda di risarcimento del danno avverso l’Amministrazione comunale e i due funzionari pubblici e proponendo, per la prima volta, domanda di annullamento giurisdizionale del provvedimento di revoca adottato dal Comune[1].

In disparte ogni commento circa la legittimità, nel caso di specie, dell’agere amministrativo[2], la sentenza in commento fornisce interessanti spunti di riflessione sul riparto tra la giurisdizione ordinaria ed amministrativa nelle controversie tra cittadini e pubblica amministrazione e, in particolare, sull’istituto processuale della c.d. translatio judicii.

La giurisdizione del giudice ordinario

Come noto, infatti, il sistema di giustizia amministrativa italiano sconta la presenza di una duplicità di giudici competenti[3], quello ordinario – al quale sono devolute le controversie sulle situazioni giuridiche di c.d. diritto soggettivo – e quello amministrativo – chiamato a pronunciarsi in via generale in ordine alle vicende aventi ad oggetto i c.d. interessi legittimi (nonché, in ipotesi tassativamente individuate dalla legge, anche in ordine a diritti soggettivi).

Tale riparto è stato altresì recepito dall’art. 103, comma 1 della Costituzione, ai sensi del quale “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Tuttavia, il fondamento ed i limiti, ancora ad oggi applicabili, alla giurisdizione del giudice ordinario nell’ambito della giustizia amministrativa trovano origine nella risalente L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, c.d. legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

Quest’ultima, agli artt. 4 e 5, preclude in via generale[4] al giudice ordinario di revocare o modificare l’atto amministrativo oggetto della controversia, conferendogli, alternativamente, la capacità di disapplicare il provvedimento lesivo di posizioni di diritto soggettivo contrastanti con la legge. Il giudice ordinario, infatti, deve limitarsi “a conoscere gli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio”, procedendo, eventualmente e limitatamente alla singola controversia della quale è investito, alla sua disapplicazione, in caso di riscontrata illegittimità, rilevabile anche d’ufficio[5].

La transalatio judicii

Ad ogni modo, qualora sia stato adito erroneamente il giudice privo di giurisdizione, la causa promossa avanti a quest’ultimo può essere riassunta, nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza declinatoria della giurisdizione, dinanzi al giudice munito di giurisdizione.

Ciò in applicazione dell’istituto processuale della translatio iudicii, codificato in termini generali nell’art. 59 della L. 18 giugno 2009, n. 69 e, con riferimento alle declinatorie di giurisdizione del giudice amministrativo, nell’art. 11 del D.Lgs. n. 104/2010 (c.d. Codice del Processo Amministrativo – c.p.a.)[6]. Trattasi di un meccanismo salvifico degli effetti sostanziali e processuali di una domanda erroneamente proposta avanti ad un giudice sprovvisto di giurisdizione innanzi a quello che ne è munito, la cui operatività resta, in ogni caso, subordinata alla circostanza che alcuna preclusione e decadenza sia nel frattempo intervenuta prima della riproposizione tempestiva della stessa[7].

Pertanto, affinché siano mantenuti gli effetti del giudizio promosso dinanzi al giudice che ha declinato la giurisdizione (con la translatio judicii), è necessario che il nuovo giudizio (dinanzi al giudice indicato quale fornito di giurisdizione) sia configurato come una riassunzione del primo.

In particolare, come specificato dalla recente sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 11297 del 21 novembre 2018, “la riassunzione deve avere lo stesso oggetto, deve essere fatta nei confronti delle stesse parti chiamate dalla parte ricorrente, già attorea, nel giudizio precedente, rispetto alle quali si conservano gli effetti sostanziali e processuali che si sarebbero determinati se sin dall’inizio fosse stato adito il Giudice munito di giurisdizione, e presso il domicilio eletto dinanzi al precedente giudizio definito con il difetto di giurisdizione[8].

La pronuncia

Il Collegio partenopeo, dunque, nella parte motiva della sentenza in commento, ha ribadito il costante orientamento giurisprudenziale[9] sul tema, affermando che, in caso di translatio judicii, la riassunzione operi con esclusivo riferimento al “petitum e alla causa petendi formulata nell’originario giudizio innanzi al giudice sfornito di giurisdizione, non essendo ammissibili invece domande nuove”. Pertanto, la domanda di annullamento della revoca al subentro nell’esecuzione dei lavori formulata per la prima volta dall’impresa ricorrente in sede di riassunzione e non proposta, prima facie, nel giudizio avanti al Tribunale civile di Napoli, non poteva che essere dichiarata inammissibile.

Infatti, nonostante l’oggetto della domanda di cui sopra rientri pacificamente nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo[10], il fatto che l’impresa ricorrente abbia chiesto al Tribunale civile di Napoli – in modo altrettanto legittimo e coerente con i poteri spettanti in via generale al giudice ordinario ai sensi dell’art. 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo – di disapplicare, in luogo di annullare, il provvedimento di revoca gravato, ha impedito al T.A.R. adito, in primis, di riqualificare ex officio come domanda di annullamento la domanda di disapplicazione[11] e, in secondo luogo, di salvare “gli effetti processuali e sostanziali in relazione ad un’azione di annullamento che non è stata appunto, proposta nel giudizio originario”.

Ne consegue il mancato perfezionamento, per la domanda di annullamento anzidetta, del meccanismo di riassunzione del giudizio (translatio judicii), con conseguente pronuncia di tardività del ricorso per tale capo della domanda, ricognitiva della decadenza nel frattempo intervenuta ad impugnare avanti al giudice amministrativo il provvedimento di revoca.

***

[1] Con riferimento al merito del giudizio, basti precisare che l’Amministrazione comunale fondava la legittimità del proprio provvedimento sulla circostanza che una sentenza del Consiglio di Stato, nell’affermare la legittimità dell’informativa antimafia adottata nei confronti di una società, faceva emergere una situazione di “consociazione” tra questa e la società attrice/ricorrente. Tale rapporto di “consociazione” costituiva, agli occhi del Comune, motivo ostativo al subentro della società attrice/ricorrente nell’esecuzione dei lavori – subentro inizialmente concesso e successivamente revocato proprio in forza di tale, rilevata, “consociazione”.

[2] Il T.A.R. Campania, Napoli, nel merito, non riteneva legittimo il provvedimento di revoca al subentro dell’impresa ricorrente in quanto fondato su una lettura sproporzionata della sentenza del Consiglio di Stato di cui alla sopraindicata nota 1.

[3] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, edizione 2013.

[4] Anche il giudice ordinario, infatti, in alcune materie, come quella delle sanzioni amministrative pecuniarie, della privacy, degli accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori e dei provvedimenti del prefetto di espulsione dello straniero, detiene il potere di annullare i relativi provvedimenti amministrativi.

[5] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, decima edizione, 2012.

[6] In passato, però, l’errore nell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione comportava spesso conseguenze irreparabili, dal momento che la pronuncia sul difetto di giurisdizione interveniva una volta decorsi i termini di prescrizione del diritto soggettivo ovvero una volta maturati i termini di decadenza per l’impugnazione del provvedimento amministrativo, determinando l’adozione, da parte del giudice dotato di giurisdizione, di pronunce di tardività ed inammissibilità. A seguito di una prima apertura da parte della Corte di Cassazione (Cass. Sez. Un., 22 febbraio 2007, n. 4109), è stata la Corte Costituzionale, con sentenza n. 77 del 12 marzo 2007, a dichiarare l’illegittimità costituzionale della precedente norma dispositiva in tal senso (l’art. 30 della Legge istitutiva dei TAR n. 1034 del 6 dicembre 1971 – c.d. Legge Tar), in quanto non prevedeva che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si conservassero dopo la declinatoria della giurisdizione, se la domanda fosse stata ripresentata tempestivamente avanti al giudice dotato di giurisdizione (Cfr. sul punto A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, decima edizione, 2012 e M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, edizione 2013).

[7] G. A. Primerano, “La translatio iudicii tra questioni vecchie e nuove: da potere del giudice a diritto del cittadino”, Foro amm. CDS, fasc. 10, 2012, pag. 2535.

[8] Ex multis, si veda anche T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 19 novembre 2018, n. 1095.

[9] Le già citate T.A.R. Umbria, Sez. I, 5 dicembre 2014, n. 605 e T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 4 agosto 2011, n. 528.

[10] Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 7, comma 1 c.p.a., trattasi pacificamente di un atto che costituisce espressione di potere amministrativo e costituente frutto di una valutazione tipicamente amministrativa.

[11] A sostegno la sentenza in commento ha richiamato l’autonomia della disapplicazione rispetto all’annullamento giurisdizionale e la precisa scelta operata della società ricorrente/attrice di riferirsi effettivamente, nella domanda al Tribunale civile di Napoli, proprio a tale specifico istituto, in coerenza con i poteri in via generale attribuiti al giudice ordinario a cui in effetti si stava rivolgendo.

Ugo Attisani

Ugo Attisani nasce a Sondrio il 5 giugno 1989. Avvocato del Foro di Milano, alumni dell'Università Cattolica di Milano, da sempre appassionato di diritto amministrativo e, in particolare, di appalti ed energy, partecipa, dal marzo 2019, al progetto "Ius in itinere" collaborando nel "Dipartimento Diritto Amministrativo". Attualmente collabora con lo studio legale milanese di una Big Four,  occupandosi principalmente di contratti pubblici, energy e Lifescience & Healthcare. Forte passione per il basket, praticato a livello amatoriale per un ventennio, e per manga ed anime. Email: ugo.attisani@iusinitinere.it

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