venerdì, Giugno 14, 2024
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Le fonti del diritto degli investimenti stranieri: la consuetudine

Il processo di creazione di regole consuetudinarie nel diritto degli investimenti stranieri non differisce da quanto avviene nel diritto internazionale generale; sono pertanto richiesti due elementi: un elemento oggettivo, costituito dalla ripetizione da parte degli Stati di un comportamento costante ed uniforme (diuturnitas) e un elemento soggettivo, costituito dalla convinzione che tale comportamento sia vincolante (opinio iuris sive necessitatis). Questa concezione è stata peraltro avallata dalla giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia.

Il comportamento tenuto dagli Stati può estrinsecarsi in atti esecutivi, leggi, regolamenti, decisioni giurisdizionali, trattati internazionali, ma anche in atti non scritti, come le dichiarazioni ufficiali.

Il diritto degli investimenti stranieri conosce poche regole consuetudinarie: tra queste, la più importante è sicuramente quella che obbliga alla compensation in caso di espropriazione, sebbene ancora non esista un accordo che preveda in che modo debba essere quantificato l’indennizzo; questo è quanto peraltro affermato nella decisione CME c. Repubblica Ceca.

Anche le disposizioni relative all’interpretazione delle convenzioni internazionali contenute nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati vengono riconosciute come norme consuetudinarie; i tribunali hanno infatti riconosciuto che:

The interpretation and meaning of its terms must therefore follow the principles and rules of interpretation of the law of treaties. This law is settled in the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 […].”[1]

Il diritto consuetudinario è importante anche ai fini di un’integrazione e di un completamento delle previsioni pattizie:

“[…] the rules of customary law may be useful in order to fill the possible lacunae of the treaty, to ascertain the meaning of undefined terms in its text or, more generally, to aid the interpretation and implementation of its provisions.”[2]

Un discorso a sé stante meritano le risoluzioni dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite: alcuni autori hanno infatti sostenuto che esse costituiscano “diritto consuetudinario internazionale istantaneo”. Tra questi, Bin Cheng ha ripreso la concezione di Paul Guggenheim, in base alla quale la consuetudine verrebbe ad esistenza sulla base di un unico elemento, quello cosiddetto “psicologico”, consistente nell’accettazione, ovvero nel riconoscimento, del carattere vincolante di una regola; a supporto di questa tesi, Cheng riprende il testo dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, che fa appunto riferimento alla “consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto”. L’Autore ritiene pertanto che la reiterazione di un determinato comportamento (diuturnitas) non sia necessaria ai fini della creazione di una norma consuetudinaria, dal momento che il diritto internazionale consuetudinario fonda la propria costituzione sull’esistenza di un unico elemento: l’opinio iuris. Pertanto, qualora una risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite proclami principi riconosciuti dai Membri delle Nazioni Unite come principi di diritto internazionale, e tale risoluzione venga adottata all’unanimità, essa diverrebbe vincolante quale diritto internazionale consuetudinario istantaneo.

Questa teoria non può però essere accettata: infatti, le risoluzioni dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite non hanno forza vincolante, che possono invece acquisire qualora vengano trasformate in consuetudini internazionali, sussistendo quindi sia la diuturnitas che l’opinio iuris sive necessitatis, oppure se vengono recepite in convenzioni internazionali.

[1] Amoco Int. Finance Corp. V. Islamic Republic of Iran et al., Iran-U.S.C.T. Case No. 310/56/3, Award, 14 luglio 1987, ¶ 252, https://www.trans-lex.org/231900/_/iran-us-claims-tribunal-amoco-int-l-finance-corp-v-iran-15-iran-us-ctr-at-189-et-seq/.

[2] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction, 25 gennaio 2000, ¶ 97, http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0479.pdf.

Francesca Salvatore

Francesca Salvatore, napoletana, classe 1993. Studentessa di Giurisprudenza all'Università Federico II, laureanda in Diritto del commercio internazionale con una tesi sul capitolo 11 dell'Accordo Nordamericano di libero scambio, relativo alla tutela degli investimenti stranieri. Iscritta a ELSA Napoli, parteciperà alla 16esima edizione della ELSA Moot Court Competition, organizzata con la partnership della WTO.

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