domenica, Giugno 23, 2024
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Covid-19 e impossibilità di adempiere. Le 8 raccomandazioni di confindustria

In otto semplici raccomandazioni Confindustria in collaborazione con ICC Italia Camere di Commercio, lo scorso 9 aprile, ha fornito una serie di indicazioni di carattere pratico volte a spiegare come la pandemia che è in corso può rientrare in ciò che comunemente è conosciuto come causa di forza maggiore, rivolgendosi, così, a tutte le imprese che, in ragione delle misure adottate dal Governo conseguenti alla pandemia da COVID-19, non riescono ad adempiere alle obbligazioni contrattuali assunte in precedenza.

Prima di procedere all’analisi degli otto punti redatti da Confindustria occorre soffermarsi sul concetto di causa di forza maggiore.

L’ordinamento italiano non possiede una definizione di forza maggiore ma riconosce che un’obbligazione possa estinguersi quando la prestazione diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore (art. 1256, comma 1 cod. civ.) pertanto, la valutazione circa la sussistenza dei presupposti è rimessa alla giurisprudenza. Negli ordinamenti di common law oltre a mancare una definizione a livello normativo di forza maggiore manca anche un qualsiasi altro richiamo del concetto stesso. I rimedi citati da Confindustria, (frustraction per gli inglesi e impracticability per gli americani) sono pressochè rimedi contrattuali che non hanno una definizione normativa e questo comporta una maggiore difficoltà nel definire le responsabilità e le conseguenze in un eventuale giudizio se le parti, preventivamente, non hanno provveduto a definirne i parametri a livello contrattuale.

Le raccomandazioni indicate da Confindustria sono così riassumibili:

1)   Revisionare i contratti pendenti;

2) Analizzare, qualora fosse presente nei contratti, la clausola di forza maggiore;

3) Verificare, qualora fosse presente nei contratti, quali siano i termini e le condizioni della notifica;

4) Richiedere eventualmente la certificazione della Camera di Commercio;

5) Provare di non poter superare gli impedimenti che hanno reso impossibile l’obbligazione;

6) Compiere ogni sforzo per limitare i danni patiti dalla controparte;

7) Comunicare che l’evento impeditivo sia venuto meno;

8)   Verificare che l’evento impeditivo sia sopravvenuto.

Di fronte all’impossibilità di adempiere ad una o più obbligazioni previste da un contratto, il debitore dovrà, quindi, verificare se in quest’ultimo sia o meno presente la clausola di forza di maggiore. In quest’ultimo caso, qualora nel contratto non sia prevista la clausola in oggetto, si ricorrerà alla legge applicabile per quel contratto (solitamente pattuita nel contratto stesso dalle parti, in alternativa si determinerà la legge applicabile sulla base delle norme di diritto internazionale privato)

L’ordinamento italiano sebbene non definisca né richiami espressamente la c.d. causa di forza maggiore, ne disciplina comunque le conseguenze tutelando la parte contrattuale che si ritrova ad essere, senza responsabilità, inadempiente.

Gli artt. 1218; 1256; 1463 cod. civ., infatti, trattano la circostanza dell’impossibilità sopravvenuta esonerando da responsabilità il debitore, il quale deve dimostrare che le circostanze che hanno reso impossibile il corretto adempimento non siano a lui imputabili.

Il D.lgs 231/02, volto a limitare nonché regolare i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, all’art. 3, in riferimento agli interessi moratori, stabilisce che essi sì, sono da corrispondere in caso di ritardo ma stabilisce anche che il creditore ne ha diritto solo qualora il debitore non dimostri che il ritardo non sia a lui imputabile. È evidente, quindi, come sia sempre stata presente una tutela di tutte quelle situazioni straordinarie ed imprevedibili che possono comportare un’incolpevole incapacità di adempiere alle obbligazioni assunte. Tuttavia, il Governo, a seguito delle misure restrittive imposte alle attività commerciali (e non solo), per fronteggiare l’emergenza da COVID-19, è intervenuto a tutela di tutti quei rapporti contrattuali che sono stati travolti proprio da tali misure di contenimento del virus. In data 17.03.2020 è stato emanato il D.L. n. 18 con il quale, all’art. 91, in riferimento alle obbligazioni pecuniarie, vengono trattati esplicitamente i casi di” ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dalle misure di contenimento adottate dal Governo e di anticipazioni del prezzo in materia di contratti pubblici”. Con tale disposizione si è inserito all’art. 3 del D.L. 23.02.2020 il comma 6 biscon il quale viene disposta l’esclusione della responsabilità del debitore ex art. 1223 cod. civ. (risarcimento del danno per inadempimento o per ritardo) estendendo tale esenzione anche ad eventuali penali o decadenze connesse ai ritardi o agli inadempimenti, qualora, appunto, tali inadempimenti o ritardi siano dovuti alle nuove disposizioni adottate dal Governo.

Nel diritto inglese invece non esiste un principio destinato ad operare ogni volta che si verifica l’impossibilità di eseguire un contratto (force majeure doctrine) quindi, in mancanza di una previsione contrattuale la parte che si trova nell’impossibilità di eseguire la prestazione rischia di non avere alcuno strumento disponibile a sua tutela. C’è da dire però che affinchè vengano applicati simili rimedi occorre che si sia verificato un evento imprevedibile che renda l’adempimento contrattuale impossibile o che renda un’obbligazione contrattuale totalmente diversa da quella pattuita, non è quindi sufficiente che l’obbligazione sia solo diventata più onerosa, per esempio se il Governo a causa del COVID-19 bloccasse il commercio di determinate merci, la prestazione del contratto diventerebbe impossibile, in quanto tale adempimento sarebbe diventato illegale.

Nei casi in cui, invece, nel contratto è prevista la clausola di forza maggiore, come giustamente raccomandato da Confindustria, è necessario verificarne il contenuto e più precisamente se siano utilizzati termini che riportano al concetto di pandemia, o vi sia il richiamo a provvedimenti della pubblica autorità e/o se vi sia il riferimento a eventi simili anche tramite l’utilizzo di espressioni generali. Altro passo importante è verificare che l’elenco degli eventi o delle situazioni rientranti nei casi di forza maggiore sia di carattere tassativo o esemplificativo, questo perché, ai fini dell’attivazione della clausola di forza maggiore, nel caso di elenco esemplificativo non è necessaria l’espressa previsione della circostanza di fatto che impedisce l’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre in caso contrario, di elenco tassativo, la circostanza di fatto che impedisce l’esecuzione della prestazione contrattuale deve necessariamente essere prevista espressamente, altrimenti è da considerarsi esclusa dalla previsione contrattuale e quindi la clausola non sarebbe attivabile.

La clausola di forza maggiore, inoltre, potrebbe contenere alcune prescrizioni circa la notifica. Tali prescrizioni possono essere prescrizioni di forma o di contenuto e/o possono riguardare i termini entro cui informare la controparte circa l’attivazione della clausola e il mancato rispetto renderebbe la notifica inefficace. Circa il contenuto è possibile inoltre che sia richiesta una particolare documentazione che attesti la circostanza dedotta.

A tal proposito, a supporto del commercio internazionale, il MISE, attraverso una circolare, ha stabilito che le Camere di Commercio possono, su richiesta, rilasciare dichiarazioni circa lo stato di emergenza in Italia e sulle restrizioni imposte così che le imprese possano “giustificare e provare” di non aver potuto adempiere correttamente alle obbligazioni contrattuali a causa della situazione eccezionale conseguente al COVID-19. In ogni caso tali dichiarazioni della Camera di Commercio non sostituiscono l’onere della prova. La parte inadempiente deve comunque dimostrare che l’evento dedotto, quale causa di impedimento, ha effettivamente impedito l’esecuzione dell’obbligazione e che in ogni caso è stato fatto tutto il possibile affinchè quest’ultima venisse eseguita correttamente. Questo vale soprattutto in caso di contenzioso dove la parte inadempiente, che si è avvalsa appunto della clausola di forza maggiore, dovrà dimostrare non solo l’esistenza di una pandemia in corso ma anche che, a causa di quest’ultima, non è stato concretamente possibile eseguire l’obbligazione, documentando in giudizio tutti gli sforzi posti in essere sia al fine di superare gli impedimenti verificatisi sia al fine di arrecare meno danno possibile alla controparte.

Infine, una volta attivata la clausola di forza di maggiore, nel momento in cui l’evento impeditivo e imprevedibile per il quale si è attivata la clausola è venuto meno, è necessario darne tempestiva comunicazione alla controparte e riprendere l’esecuzione della prestazione.

La raccomandazione n.8 dà una precisazione ovvia ma forse non così scontata per i non addetti ai lavori, i contratti per cui è divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione devono necessariamente essere conclusi in un momento antecedente al COVID-19, o più in generale all’evento impeditivo, questo perché altrimenti si perderebbe il carattere dell’imprevedibilità dell’evento su cui si fonda il concetto di forza maggiore. Se il contratto non è ancora stato concluso le parti hanno la possibilità di modificarlo secondo le circostanze venutesi a creare, inserendo, volendo, apposite clausole che vanno a disciplinare le modalità di esecuzione del contratto considerando la situazione attuale e le relative conseguenze per il periodo successivo allo stato di emergenza provocato dal COVID-19. Si precisa che in caso di formale messa in mora antecedente all’evento impeditivo non è possibile invocare la clausola di forza maggiore.

Merita fare un breve cenno sulle le conseguenze in caso di attivazione della clausola di forza maggiore. Una volta invocata la clausola quali sono le sorti del contratto? Sostanzialmente sono tre: rinegoziazione sospensione o risoluzione.

Nei contratti internazionali non è generalmente previsto che la causa di forza maggiore faccia cessare automaticamente la relazione contrattuale, tuttavia la risoluzione diventa inevitabile se la prestazione della controparte risulti impossibile o non più eseguibile.Il diritto italiano, in questo caso, prevede che la parte impossibilitata totalmente da causa di forza maggiore non possa richiedere la controprestazione all’altra e debba restituire quanto ricevuto. Nei contratti in cui maggiore è l’interesse a conservare la relazione, è spesso previsto il rimedio della sospensione, che non può prolungarsi indefinitamente e, in molti contratti, si stabilisce che, decorso un certo termine, il contratto debba essere risolto o rinegoziato. Nel silenzio del contratto e, comunque, in una situazione di incertezza sulla durata e sulla sull’entità dell’impedimento, le parti possono infatti rinegoziare alcune condizioni del contratto.

 

Cipullo Costanza

Costanza Cipullo è nata a Desio (MB) il 29 aprile 1989. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso l’università del Piemonte Orientale con tesi in diritto del lavoro dal titolo “il lavoro a progetto prima e dopo la L n. 92 del 2012” relatore Prof.ssa Fiorella Lunardon. Terminata l’università nel 2014, ha iniziato la pratica forense in un importante studio legale di Asti. Durante tale periodo ha colto l’opportunità di volare a Perth (Australia) dove ha svolto una work experience presso la Federal Court of Western Australia, nel corso della quale ha assistito un giudice e il suo staff, collaborando alla redazione dei vari report. Ha conseguito l’abilitazione forense a settembre 2016 e, successivamente, mossa dal desiderio di dare un taglio più specifico alla propria professione, ha deciso di spostarsi a Milano, dove ha conseguito il Master in Diritto ed Impresa presso la Business School del Sole 24 ore e, successivamente, ha iniziato a lavorare in uno studio milanese di commercialisti e avvocati, dove si è occupata prevalentemente di contrattualistica commerciale. Attualmente lavora ad Asti, presso il proprio studio legale.

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