venerdì, Giugno 14, 2024
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È possibile impugnare gli atti di gara senza avervi partecipato

A cura di Pasquale La Selva

È vietato per la stazione appaltante modificare o integrare la lex specialis di gara se non servendosi delle stesse modalità e garanzie di  pubblicazione del bando. È vietato inoltre apportare modifiche sostanziali alla lex specialis senza riaprire i termini per le offerte.

La società GSA S.r.l. aveva presentato ricorso dinanzi al T.A.R. Veneto con il quale impugnava gli atti della procedura aperta indetta dalla Conferenza Unificata trai Comuni di Monselice, Pernumia e Tribano, per l’affidamento del servizio di manutenzione quadriennale del verde pubblico urbano nel Comune di Monselice. Tale società ricorreva in ragione del fatto che il bando/disciplinare di gara prevedeva tra i requisiti di ordine speciale che il concorrente avesse un capitale minimo sociale di € 500.000.00, requisito non in possesso della ricorrente, ma successivamente non più necessario ai fini della partecipazione alla procedura dopo che la P.A. lo eliminava con una successiva determina, intervenuta solo sei giorni prima dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Ciò che la società ricorrente lamentava era che l’eliminazione di un requisito speciale avrebbe modificato sostanzialmente la lex specialis di gara, rendendola nota solo attraverso la pubblicazione nel sito internet del Comune di Monselice, e non attraverso la pubblicazione nelle Gazzette Ufficiali dell’Unione Europea e della Repubblica Italiana, come invece avvenuto per la pubblicazione del bando. Inoltre, tale pubblicazione non avrebbe comportato una modifica nei termini di presentazione delle offerte.
La ricorrente considerava dunque che la P.A., avendo apportato una modifica sostanziale al bando di gara, avrebbe dovuto, in applicazione del principio del contrarius actus, darvi divulgazione attraverso le stesse forme di pubblicità richieste pe l’indizione della procedura, violando di fatto gli artt. 72 e ss. del Codice dei contratti pubblici, e avrebbe altresì dovuto riaprire il termine di presentazione delle offerte, tenendo conto del fatto che una modifica di tale tipo avrebbe comportato un notevole allargamento della platea potenzialmente concorrente.
Dall’altro lato, la società controinteressata adduceva a proprio vantaggio la mancata impugnazione della lex specialis, mentre il Comune sosteneva la carenza di interesse di GSA, società ricorrente.

In prima battuta, il giudice amministrativo veneto ha respinto le eccezioni del Comune di Monselice e della controinteressata in ragione del fatto che GSA avesse proceduto ad impugnare non la sola aggiudicazione, ipotesi nella quale la gara sarebbe proseguita alla luce del bando originale, ma invece avesse proceduto ad impugnare tutta la procedura di gara, chiedendo la sua riedizione. Invero, il T.A.R. Veneto si chiedeva come avesse mai potuto la società ricorrente impugnare una clausola di un bando ormai insistente, dal momento in cui la stazione appaltante aveva provveduto in un secondo momento ad eliminarla.

Ai fini dell’accoglimento del ricorso, non risulta utile nemmeno il riferimento alla c.d. prova di resistenza richiamata dall’ente locale, ossia la prova con la quale il giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’amministrazione, riconosce comunque inammissibile il gravame perché risulti con certezza che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso [1].

Invero, secondo la giurisprudenza, nelle controversie in tema di appalti pubblici nelle quali si faccia questione della mancata pubblicazione del bando (ipotesi a cui va senz’altro assimilata, a parere del giudice veneto, quella della mancata pubblicazione di modifiche sostanziali di esso), per essere legittimati ad impugnare i relativi atti è sufficiente allegare la propria condizione di società operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia necessario dimostrare, altresì, di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito [2].

Il T.A.R. Veneto ha anche chiarito che, se è vero che i soggetti che volontariamente non partecipano ad una gara – come ha fatto GSA – non hanno poi titolo all’impugnativa, avendo un interesse di mero fatto a che la gara bandita sia annullata e poi ripetuta, nondimeno a tale regola si fa eccezione quando la ricorrente, quale ditta operante nel settore, faccia valere la lesione dell’interesse a partecipare alla gara e contesti la violazione di prescrizioni in materia di pubblicità, le quali avrebbero di fatto impedito la suddetta partecipazione [3].

Il giudice amministrativo, ritornando sulla mancata impugnazione della lex specialis di gara, riconosce e richiama la disposizione contenuta all’art. 20 del bando, ai sensi del quale《ogni chiarimento, avviso e/o le eventuali ulteriori informazioni sostanziali in merito alla presente fase della procedura saranno pubblicati sul proprio sito internet […] pertanto gli operatori economici interessati a presentare offerta devono costantemente monitorare il predetto sito, fino al termine concesso per l’invio dell’offerta》, tuttavia, tale disposizione non sarebbe suscettibile di positivo apprezzamento, e ciò viene dettato anche da costante giurisprudenza secondo la quale non è possibile introdurre surrettiziamente modifiche alla lex specialis mediante chiarimenti [4]. Invero, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati, sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara [5].

 

[1] Cfr. TAR Campania-Napoli, 16 febbraio 2007.

[2] Cfr., ex multis, C.d.S., A.P. 7 aprile 2011, n. 4; id., Sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 settembre 2018, n. 9145.

[3] Cfr. C.d.S., Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 227; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 13 marzo 2017, n. 1445.

[4] Cfr. T.A.R. Marche, Sez. I, 26 ottobre 2012, n. 684.

[5] Cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

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