Garanzie contrattuali nel commercio internazionale per ridurre il rischio di credito
A cura della Dott.ssa Valentina Romagnini
Introduzione
Nelle transazioni commerciali internazionali, la mitigazione dei rischi di mancato o ritardato pagamento da parte del debitore nei confronti del beneficiario, assume una rilevanza ancora maggiore rispetto alle operazioni che vengono attuate a livello interno. La motivazione risiede principalmente nel fatto che in una dimensione sovranazionale anche fattori macroeconomici entrano in gioco parallelamente a rischi supplementari: situazione economico-finanziaria del paese in cui ha sede l’impresa acquirente, le differenze a livello socio-culturale oltre che linguistiche tra le aziende partner, le disuguaglianze sul piano giuridico e di conseguenza le complicazioni nel mettere in atto mezzi di tutela in caso di inadempimento[1].
All’interno di tale scenario, identificandosi il pagamento nella controprestazione stessa, è opportuno che il venditore affianchi all’analisi delle componenti sopra menzionate, la previa formulazione di clausole contrattuali ad hoc sui termini di pagamento, in quanto elementi essenziali dell’accordo medesimo: la tempistica del pagamento, il luogo e la moneta di scambio, la tipologia di pagamento (i c.d. “pagamenti su base fiduciaria” tra cui bonifico bancario o swift come alternativa ai titoli di credito quali cambiali o assegni, incasso documentario o contro documenti, credito documentario, stand by letter of credit) e le garanzie a tutela del rischio di credito.
La clausola di garanzia come mezzo di tutela
Ai sensi dell’articolo 2740 c.c. sulla disciplina della responsabilità patrimoniale, “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”. Per quanto riguarda le transazioni commerciali, l’emissione della garanzia prevede il sorgere di un rapporto giuridico, in virtù del quale un soggetto beneficiario vede l’assunzione di un’obbligazione da parte di un soggetto terzo nei suoi confronti, estraneo al rapporto contrattuale originario. Tale soggetto prende il nome di garante e solitamente si tratta di un Banca. A tal proposito, ai sensi dell’articolo 1936 c.c. “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”.
In generale si può affermare che le garanzie agevolano la conclusione di un’operazione commerciale attraverso l’emissione di uno strumento di tutela in caso di inadempimento, costituiscono una valida alternativa al deposito cauzionale, sollecitano la conclusione di accordi di cessione del credito, scoraggiano l’immobilizzazione di capitali da parte delle imprese, facilitando e accrescendo la competitività sul mercato internazionale.
Nelle attività commerciali di importazione ed esportazione tra paesi esteri, si distingue tra garanzie reali e personali. Le prime includono le garanzie che gravano sui beni mobili ed immobili del debitore (pegno, privilegio ed ipoteca). Si menzionano inoltre le c.d. garanzie reali “atipiche”, all’interno delle quali figurano le alienazioni a scopo di garanzia (cessione del credito in garanzia, il mandato all’incasso a scopo di garanzia, la vendita con riserva di proprietà, il patto di riscatto,condizione sospensiva e risolutiva, il contratto di sale and lease back, il riporto finanziario[2]).
Le garanzie personali, che verranno invece approfondite nel presente articolo, si ripercuotono sul patrimonio del soggetto terzo che si è costituito garante, ed in quanto tale, è tenuto a rispondere dell’obbligazione nel momento in cui il debitore risulta inadempiente. Le garanzie bancarie dunque, prevedendo il rimborso da parte dell’istituto bancario del danno subito dal creditore, appartengono alla categoria delle garanzie personali.
Le garanzie personali tipiche e atipiche
Le garanzie personali si dividono ulteriormente in garanzie personali “tipiche” o tipizzate (fideiussione e avallo. Si ricorda inoltre che esistono contratti di garanzia disciplinati dal Codice Civile quali il mandato di credito e l’anticresi) e “atipiche” (contratto autonomo di garanzia, le lettere di patronage, polizza fideiussoria, fideiussione omnibus). Si ricorda inoltre a tal proposito, che le c.d. ipotesi atipiche, sono ammesse e regolamentate dalla legge nei limiti dell’autonomia loro attribuita dall’articolo 1322 c.c.
Caratteristiche specifiche di ciascuna tipologia di garanzia personale tipizzata vengono fornite di seguito.
- Fideiussione: come accennato precedentemente, il rapporto giuridico in questione è disciplinato a livello nazionale dall’art. 1936 c.c., e prevede che la Banca assumi l’obbligazione per conto del proprio cliente esportatore o importatore e per un determinato periodo di tempo, a pagare a prima richiesta, incondizionatamente e irrevocabilmente, un importo ad un’impresa estera o soggetto beneficiario, a ricezione da parte di quest’ultimo di una dichiarazione di inadempimento contrattuale (richiesta di escussione) talvolta accompagnata da uno o più documenti probatori[3].
- L’avallo: a garanzia della solvenza del debitore, un soggetto (avallante) assume l’obbligazione di provvedere al pagamento della cambiale in caso di inadempimento del debitore stesso. Per cambiale si intende una tipologia di titolo di credito formale e astratto, che legittima il suo possessore a ricevere il pagamento della somma espressamente riportata su di essa.
In virtù dello schema dell’istituto, l’avallo potrebbe richiamare le caratteristiche della fideiussione, motivo per il quale viene anche definito con il termine “fideiussione cambiaria”. Tuttavia, se ne evidenziano alcune differenze, e la principale risiede nel fatto che l’avallo sia una garanzia contrassegnata dall’autonomia rispetto all’obbligazione principale garantita e non dall’accessorietà. Ne consegue che tale garanzia rimane valida indipendentemente dal sorgere di un eventuale invalidità dell’obbligazione garantita. Ciò nonostante, rimane una limitata accessorietà rispetto ai vizi formali dell’obbligazione garantita[4]: l’avallante non riveste il ruolo di obbligato principale ed è autorizzato ad impugnare al creditore cartolare la nullità dell’obbligazione garantita. La giurisprudenza ha inoltre affermato che l’avallante sia legittimato ad opporre anche le cause di estinzione in riferimento all’obbligazione garantita.
Quanto al mandato di credito e l’anticresi, il primo è regolamentato dall’art. 1958 c.c., mentre la seconda è disciplinata dall’art. 1960 c.c.
Il mandato di credito definisce il negozio giuridico o contratto, per cui un soggetto (promissario) incarica l’altra parte (promittente) a far credito ad un terzo (futuro debitore), di solito attraverso una lettera di credito o credenziale. Nella misura in cui il terzo risulta inadempiente o insolvente, il contraente che ha conferito l’incarico si assumerà la responsabilità di rispondere dell’obbligazione in veste di fideiussore di un debito futuro.
L’anticresi, ad oggi poco utilizzata, costituisce invece quel tipo di contratto nel quale, un debitore o un terzo in suo nome e per suo conto, si impegna a consegnare al creditore a garanzia del credito, un immobile al fine di consentire a quest’ultimo di percepirne i frutti. Il creditore riscuote i tributi e le spese relativi all’immobile, ed è tenuto a conservarlo e amministrarlo con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1961 c.c.).
Prima di approfondire anche la categoria delle garanzie personali atipiche, ed in particolare la figura del “contratto autonomo di garanzia”, è necessario ricordare la distinzione principale tra garanzia accessoria di tipo fideiussorio e il carattere autonomo della garanzia a prima richiesta (o contratto autonomo di garanzia).
L’impegno accessorio dell’obbligazione deriva dal fatto che la banca garante prima di effettuare il pagamento, a seguito di escussione del beneficiario, deve provvedere all’avvertimento nei confronti del debitore principale, al quale viene fornita la possibilità sollevare eventuali eccezioni al pagamento stesso. Se quanto detto si verifica, il garante è tenuto a presentare al beneficiario e creditore, le medesime eccezioni (termini e condizioni) che sono state stabilite dal debitore principale.
Il carattere autonomo al contrario, non prevede la possibilità per la banca garante di poter opporre eccezioni in merito. Si evince dunque che in quest’ultimo caso il garante si impegna nell’assunzione di un’obbligazione distinta e svincolata dal contratto originario tra venditore e controparte. Ciò comporta che il garante si limiti ad implementare il pagamento sulla base di una semplice richiesta scritta proveniente dal beneficiario, in cui si asseveri che il debitore risulta inadempiente e se ne presentino i relativi motivi[5].
Premesso quanto precede, di seguito si analizzano i dettagli delle garanzie personali atipiche:
- Contratto autonomo di garanzia: Il contratto autonomo di garanzia, già menzionato precedentemente, è nello specifico, il contratto in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, a procedere immediatamente (da qui l’espressione “a prima richiesta”) all’esecuzione della prestazione del debitore, a prescindere dall’esistenza, dalla validità o efficacia del rapporto di base, e senza che sia prevista la possibilità di sollevare eccezioni da parte del garante (la Banca) per conto del debitore. Al garante dunque rimane eccezionalmente l’eventualità di esperire il rimedio generale della c.d. exceptio doli, ovvero l’eccezione per cui il creditore abbia operato dolosamente al fine di indurre il garante alla conclusione dell’accordo, e poi ne abbia chiesto l’adempimento. Tale eccezione è stata introdotta in dottrina al fine di stigmatizzare il comportamento abusivo del creditore, e di ostacolare l’esercizio sleale dei diritti garantiti e riconosciuti dall’ordinamento.
Come accennato, taluna garanzia prevede l’assenza dell’elemento dell’accessorietà in relazione all’obbligazione principale, che invece si conserva nella garanzia fideiussoria. Pertanto, mentre quest’ultima prevede che il fideiussore sia debitore nella stessa misura in cui lo è il debitore principale, e che si impegni direttamente ad adempiere, “il garante a prima richiesta si obbliga a tenere indenne il creditore dalla mancata prestazione del garantito, per qualsiasi ragione ciò avvenga[6]”.
Si può dunque affermare che tale specificità abbia contribuito ad uno scostamento normativo dalla garanzia di tipo fideiussoria, che ha portato ad un utilizzo più frequente delle garanzie autonome rispetto alle prime nello scenario del commercio internazionale.
All’interno di tale istituto si distinguono inoltre alcune tipologie di garanzie bancarie a prima richiesta, tra cui: 1) performance bond: un tipo di garanzia di buona esecuzione del contratto, la quale prevede che, se l’Appaltatore risulta inadempiente, il Committente si può rivolgere alla banca garante per ottenere il pagamento di una somma di denaro, la cui quantità viene stabilita secondo un meccanismo preordinato ed entro un determinato importo massimo. Il bond in questione corrisponde dunque ad un indennizzo immediato che evita il ricorso a prolungate cause giudiziarie. 2) advance payment bond: Nell’ambito degli appalti internazionali è consuetudine che, poco tempo prima che inizino i lavori (precedentemente alla mobilitazione), l’Appaltatore riceva un anticipo che viene impiegato per l’inizio dei lavori oggetto dell’appalto dietro il rilascio di una garanzia. “L’anticipo che viene versato dal Committente viene poi restituito dall’Appaltatore mediante trattenute in percentuale sul pagamento di ogni stato di avanzamento”[7]. 3) bid bond: tipo di garanzia che viene richiesta all’Appaltatore come condizione di partecipazione alla gara. Attraverso la stessa, il Committente si ripara dall’eventualità che l’Appaltatore decida di non provvedere alla firma del contratto qualora risulti vincitore della gara. 4) maintenance bond: è una garanzia con la quale il Committente si protegge dal rischio di mancato ripristino di possibili difetti denunciati dal Committente che possano emergere durante il periodo di garanzia dei lavori. 5) customs bond: provvedono a garantire l’eventuale pagamento di dazi doganali per macchine importate temporaneamente al fine di eseguire l’opera e che poi, per diverse motivazioni, non siano più state esportate nuovamente. 6) retention money bond: garanzia a sostituzione di deposito cauzionale. 7) credit facilities: E’ una garanzia richiesta da una banca nel momento in cui è chiamata a concedere una linea di credito.
Si ricorda infine che, considerato il carattere sovranazionale della materia delle garanzie internazionali, la fattispecie autonoma delle garanzie ha trovato una propria regolamentazione internazionale uniforme, grazie al tentativo di armonizzazione della disciplina che risale in primo luogo al 1978, attuato dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi (CCI), e che ha preso il nome di Uniform Rules for Contract Guarantees o URCG 325/1978, sostituite poi dalle Uniform Rules for Demand Guarantees o URDG 458/1992, definite dalla dottrina vere regole “mercatorie”, recentemente revisionate (URDG 758/2010)[8].
- Lettera di patronage: la c.d. “lettera di presentazione” o “di gradimento”, di derivazione anglosassone, intesa a favorire l’erogazione del credito, prevede un impegno meno restrittivo rispetto a quello contemplato dalla fideiussione, in cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione dovuta. In particolare, si tratta di dichiarazioni presentate da un soggetto terzo (c.d. patronnant) ad un futuro creditore, di solito un istituto di credito, al fine di continuare a garantire un finanziamento in favore di altro soggetto. Si evince pertanto, che si tratterebbe prevalentemente di esprimere gradimento sul patronnant e non di garantire che sia adempiente.
Tale istituto coinvolge dunque la presenza di tre soggetti: il patron, ovvero colui che redige in forma generalmente epistolare la lettera di patronage, presentando in maniera favorevole il patronnant; il patronnant, cioè colui sul quale viene espresso gradimento e che accede al finanziamento; ed infine l’istituto di credito, che tramite lo strumento in questione dovrebbe essere persuaso per quel che riguarda l’affidabilità del debitore che richiede il finanziamento e la sua capacità di far fronte agli impegni. Da questo si desume inoltre che esista un nesso che sottende il rapporto tra patrocinato e patrocinante: infatti, nella prassi, spesso la lettera di patronage viene istituita da una società capogruppo (holding) e una società partecipata, con la quale la prima “si fa “garante morale” della partecipata”[9].
A tal proposito si distingue poi tra lettere di patronage deboli e forti. Le prime hanno carattere informativo e prevedono che il patrocinante si limiti a palesare la sua influenza sulla società controllata, e che fornisca informazioni sulla situazione finanziaria, patrimoniale ed economica di quest’ultima.
Le lettere di patronage forti corrispondono invece alle lettere a carattere impegnativo, che forniscono una garanzia di solvibilità. Ciò significa che contengono una dichiarazione attraverso cui il patrocinante contrae diversi obblighi, tra i quali quello di assicurare che il soggetto controllato mantenga condizioni patrimoniali tali da ottemperare alla restituzione del finanziamento.
- Polizza fideiussoria: Tramite la fideiussione assicurativa una compagnia di assicurazioni o ente assicurativo si fa carico dell’impegno assunto dal debitore, garantendo l’adempimento delle obbligazioni pattuite nei confronti del beneficiario. Tale compagnia, prima di emettere la polizza, apre la fase istruttoria con il fine di eseguire alcuni controlli sulla condizione economica del debitore.
- Fideiussione omnibus: La fideiussione omnibus, si differenzia dalla fideiussione ordinaria per il fatto che la garanzia non è limitata ad un determinato debito (ad esempio un particolare prestito ricevuto dall’istituto di credito) ma “garantisce il pagamento di tutti i debiti assunti o che si assumeranno con la banca, per qualsiasi operazione bancaria, presente o futura”[10].
- Stand by letter of credit: tipologia operativa caratterizzata sia da elementi della garanzia bancaria che del credito documentario, e disciplinata dal c.d. Uniform Commercial Code, il quale richiede il soddisfacimento di alcuni requisiti di ordine formale, tra cui: la lettera deve essere emessa da un istituto a richiesta del cliente, deve riportare l’obbligazione di soddisfare la domanda di pagamento e quest’ultimo deve dipendere dalla trasmissione di specifici documenti.
Conclusioni
Le considerazioni che precedono, sottolineano le varie modalità, oltreché l’importanza di ogni accordo relativo al pagamento all’interno dei contratti commerciali internazionali tra due aziende partner, tenendo in considerazione diversi fattori, tra cui il contesto economico-giuridico e culturale di ciascuno stato.
La scelta della modalità di pagamento è parimenti condizionata dalla posizione del contraente all’interno della negoziazione, motivo per cui è essenziale, al fine di ridurre il rischio di credito, pattuire la clausola di garanzia. Per quanto riguarda quest’ultima, si distingue principalmente tra fideiussione e garanzie bancarie autonome a prima richiesta. Queste ultime si basano su un meccanismo automatico di escussione della garanzia. Come si evince da quanto precede infatti, esse vedono sorgere un vero e proprio contratto autonomo tra creditore e garante (rapporto “di provvista”) parallelamente a quello concluso tra creditore e debitore (rapporto “di valuta”). Il pericolo che tale clausola possa innescare comportamenti di tipo abusivo è preso in esame è regolamentato da limiti e tutele.
[1] Unioncamere Lombardia (Camere di Commercio Lombarde), “I pagamenti internazionali in un’ottica legale e contrattuale”, Aprile 2013 disponibile qui: https://www.so.camcom.it/files/allegati/Pagamenti_0.pdf
[2] Forgione G., “Amministrazione e contabilità pubblica” disponibile qui: http://www.forgionegianluca.it/CIVILE_PROCCIVILE_COMMERCIALE/CIVILE/OBBLIGAZIONI/RESPONSABILITA_PATRIMONIALE/GARANZIE_ATIPICHE.php#:~:text=Le%20c.d.%20garanzie%20atipiche%20o,distaccano%20per%20alcuni%20decisivi%20caratteri.
[3] “Le garanzie bancarie internazionali di Creval” disponibile qui: https://www.creval.it/imprese-liberi-professionisti/internazionalizzazione-imprese/139/garanzie-bancarie-internazionali
[4] Ferrari M., “L’Avallo: la guida completa”, Febbraio 2021, disponibile qui: https://www.altalex.com/guide/avallo
[5] Antona C., “Le garanzie bancarie internazionali: tipologie e principali caratteristiche”, 2021 disponibile qui: https://trace.sella.it/risorse-import-export/-/blogs/le-garanzie-bancarie-internazionali
[6] Tidona M., “Le differenze tra fideiussione bancaria e contratto autonomo di garanzia: l’obbligo del garante di pagare immediatamente senza possibilità di portare eccezioni”, Febbraio 2021, disponibile qui: https://www.tidona.com/le-differenze-tra-fideiussione-bancaria-e-contratto-autonomo-di-garanzia-lobbligo-del-garante-di-pagare-immediatamente-senza-possibilita-di-portare-eccezioni/
[7] Broccoli G., “Advance Payment Bond: cos’è e come funziona”, Settembre 2017 disponibile qui: https://www.mondaq.com/italy/construction-planning/628464/advance-payment-bond-cos39-e-come-funziona#:~:text=L’anticipo%20che%20viene%20pagato,dell’Appalto%20%C3%A8%20pari%201000%3B&text=Al%20termine%20dei%20lavori%20il,versato%20all’inizio%20dei%20lavori.
[8] Angelucci G., “Diritto del commercio internazionale, VI lezione: i sistemi di pagamento e le garanzie internazionali”, disponibile qui: https://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/ANGELUCCI_1863/Dir_Com_Int_VI.pdf
[9] Bellato, “Lettera di Patronage: una guida pratica” disponibile qui: https://www.consulenzalegaleitalia.it/lettera-di-patronage/
[10] Brignoli N., “La fideiussione omnibus”, Febbraio 2020 disponibile qui: https://www.studiocataldi.it/articoli/16181-la-fideiussione-omnibus-.asp
