martedì, Aprile 16, 2024
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Tecniche di repressione dell’abuso della personalità giuridica

Definita l’espressione di abuso della personalità giuridica[1]come quella situazione in cui un soggetto goda di una disciplina di favore in circostanze diverse da quelle che ne giustificano e legittimano l’applicazione  allorquando, in sostanza, un soggetto fruisca della limitazione di responsabilità oltre i limiti entro i quali i legislatore aveva inteso contenerla – pare ora il caso di analizzare le diverse tecniche di repressione dell’abuso elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, soprattutto al fine di valutare l’idoneità di ciascuna di esse a perseguire lo scopo che si prefiggono. In particolare, tra le tecniche evidenziate in primis emerge quella che si propone di reprimere gli abusi dell’alterità soggettiva tra socio e società mediante il superamento dello schermo della personalità giuridica.

Tale tecnica di repressione si propone, in buona sostanza, di superare il problema dell’abuso attraverso l’attività dell’interprete, difatti, lo stesso chiamato ad applicare una norma giuridica ad una determinata fattispecie sottoposta al suo esame dovrà preliminarmente domandarsi se sussistono i presupposti di applicazione della disciplina speciale dettata dal legislatore per le persone giuridiche di modo che, ogni qual volta avrà dato a tale domanda risposta negativa, disapplicherà la disciplina speciale, restituendo la fattispecie al diritto comune. Trattasi, dunque, di un’operazione di qualificazione giuridica della fattispecie ed eventuale disapplicazione della normativa speciale in tutti i casi in cui, per le modalità con cui la persona giuridica viene gestita e soprattutto piegata a perseguire finalità ritenute illecite o comunque non conformi allo spirito della normativa dettata dal legislatore, risulti iniqua prima che giuridicamente non corretta l’applicazione di disposizioni dettate in considerazione dell’esistenza di un fenomeno di effettiva alterità soggettiva tra la società e i suoi membri e soprattutto di rigoroso rispetto del connesso principio di divisione nella gestione della stessa[2]. Ciò posto, non può sottacersi come pure la giurisprudenza di legittimità abbia manifestato la tendenza ad aderire alla tecnica di repressione degli abusi mediante superamento dello schermo della personalità giuridica.

In tal senso, peraltro, va letta una decisione del 200[3]laddove i giudici di legittimità hanno affermato che “ il socio c.d. sovrano, vale a dire il socio di controllo di una società di capitali, cui è inapplicabile l’art. 2362 c.c. a meno che non si dimostri la natura fittizia o fraudolenta delle partecipazioni di minoranza, quando si serva della struttura sociale come schermo, trasformandosi così in un socio c.d. tiranno al fine di gestire i propri affari con responsabilità limitata, incorre nell’abuso della personalità giuridica, ravvisabile allorchè alla forma societaria corrisponda una gestione in tutto e per tutto individuale, con conseguente configurazione di una sua responsabilità civile e penale, avuto riguardo al ruolo da lui svolto”. Il rinvio all’art. 2362 c.c., dunque, conferma l’adesione della S. C. all’idea dell’abuso come causa di disapplicazione di norme, nella specie della norma che concede la responsabilità limitata al socio nella società di capitali, con conseguente ritorno alla regola generale, di diritto comune, della responsabilità illimitata del debitore di cui all’art. 2740 c.c.

Ciò detto, nonostante il sempre più frequente ricorso della giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, alla tecnica di repressione degli abusi mediante disapplicazione delle norme speciali dettate per le società di capitali e ritorno alle norme di diritto comune, va tuttavia segnalata la tendenza della stessa giurisprudenza a qualificare il rimedio in esame come del tutto eccezionale, di talchè, si ritiene di dovervi fare ricorso solo quando i problemi sollevati dall’abuso non possano essere risolti con l’utilizzazione di altri rimedi. Difatti, proprio sulla base di tale eccezionalità – sussidiarietà del rimedio del superamento dello schermo della personalità giuridica, parte della dottrina e della giurisprudenza hanno tentato di selezionare rimedi alternativi che, senza giungere alla soluzione estrema dell’applicazione della disciplina di diritto comune in luogo di quella speciale dettata in punto di società di capitali, siano comunque in grado di fornire una valida risposta all’esigenza di repressione dei fenomeni di abuso dello strumento societario. Una delle strade praticate è stata quella della repressione realizzata attraverso la teoria della c.d. impresa fiancheggiatrice. In particolare, tale tecnica repressiva consiste nella configurazione, a latere della società di capitali, di una distinta impresa fiancheggiatrice o collaterale prevalentemente dedita ad attività di finanziamento e di coordinamento finanziario; in questa prospettiva il socio viene chiamato a rispondere nei confronti dei creditori sociali, non in quanto socio, bensì in forza della titolarità della predetta impresa di finanziamento. In altri termini, tale teoria ritiene che i comportamenti tipici del socio tiranno (come ad. es. sistematico finanziamento della società con prestiti o con la concessione di garanzie a suo favore, sistematica ingerenza negli affari sociali, direzione di fatto secondo un disegno unitario di una o più società paravento) possono integrare gli estremi di un’autonoma attività d’impresa.

Pertanto, il socio o i soci che hanno abusato dello schermo societario risponderanno, come titolari di un’autonoma impresa commerciale o individuale o societaria (c.d. società di fatto), per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice della società di capitali. Tuttavia la tecnica dell’impresa fiancheggiatrice presenta un aspetto di non trascurabile debolezza, difatti, finisce  con il proteggere solo i creditori che vantino personali ragioni di credito nei confronti dei soci tiranni, ad es. per fideiussione loro prestata, mentre resteranno insoddisfatti gli altri creditori, vale a dire quelli più deboli che non potevano pretendere la garanzia personale dei soci. Proprio tali considerazioni hanno indotto la dottrina e giurisprudenza più recenti a valorizzare la strada dell’illecito aquiliano. In particolare, si ritiene che gli abusi commessi al riparo dello schermo societario possano essere adeguatamente ricondotti all’alveo dei fatti illeciti risarcibili ex art. 2043 c.c., senza con ciò mettere in discussione né l’alterità soggettiva tra soci e società, né di conseguenza la responsabilità limitata dei primi per i debiti assunti dalla seconda. In questo senso, muovendo dalla previsione generale di cui all’art. 2043 c.c. si ritiene di poter individuare un fatto illecito fonte di responsabilità nella condotta del soggetto che abbia arrecato un danno alla società e ai creditori sociali a causa del sovvertimento delle regole societarie e delle garanzie apprestate da queste alle ragioni vantate dai creditori della società medesima.

Ciò posto, non può obliterarsi come un efficace strumento di repressione degli abusi della personalità giuridica sia stato individuato dalla dottrina nella possibile configurazione di un illecito penalesoprattutto per effetto delle novità apportate in materia dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 in punto di responsabilità da reato delle persone giuridiche. E’ evidente in questo senso la maggiore incisività dell’azione penale rispetto a quella civile contro la persona giuridica per il risarcimento dei danni cagionati dall’illecito dei suoi organi o dei suoi dipendenti[4]. Infatti, in base alla nuova normativa “l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” mentre “l’ente non risponde ove i soggetti abbiano agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”. Il reato della persona giuridica è, quindi, il reato che i suoi membri commettono avvalendosi dell’organizzazione propria dell’ente al fine di ricavarne vantaggi attraverso la partecipazione agli utili conseguiti dall’ente: trattasi di un evidente ipotesi di abuso della personalità giuridica, posto che i membri commettono il reato ritenendosi al riparo dello schermo societario.

[1]Per una disamina sul punto si v., E. FICOCIELLO, L’abuso della personalità giuridica degli enti:generalità e ipotesi concrete, in www.iusinitinere.it.

[2]Cfr., F. GALGANO, I gruppi di società, in I Grandi Temi. Le Società, trattato diretto da F. GALGANO, Torino, 2001, p. 300 e ss.

[3]Cass., sent. n. 804 del 2000.

[4]L’azione civile, infatti, presuppone pur sempre che esista un danneggiato che questi dia prova del danno subito; inoltre, la misura del risarcimento dovrà essere pur sempre parametrata all’entità del danno subito; viceversa, l’azione penale comporta, oltre alle misure interdittive previste dalla legge a carico dell’ente, la confisca del prodotto del reato indipendentemente dal fatto che vi siano soggetti danneggiati e a prescindere dall’entità del danno da costoro subito.

Elena Ficociello

Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l'istituto "P. Giannone" si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l'opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all'incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema "La responsabilità civile dei magistrati". Nell'estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time "Corso Robert Shuman" sulla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre. Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi. È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse. Contatti: elena.ficociello@iusinitinere.it

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