domenica, Luglio 21, 2024
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Il Digital Service Act e il contrasto ai contenuti illeciti (pt. II)

L’analisi compiuta nella prima parte del contributo al Digital service act[1] ha individuato i soggetti obbligati e i principali obblighi previsti in capo agli stessi. La proposta di regolamento da parte della Commissione intende porre un freno al proliferarsi dei contenuti illeciti online, attraverso una serie di adempimenti cui sono tenuti gli stessi prestatori dei servizi digitali.

Occorre ora analizzare il sistema rimediale alla violazione dei predetti obblighi.

Il sistema sanzionatorio del Digital Service Act

La presenza di un apparato di controllo e repressivo del mancato rispetto del futuro regolamento rappresenta la principale novità del nuovo approccio dell’Unione Europea ai contenuti illeciti online. Infatti, viene sancito il pieno superamento del previgente sistema fondato sui codici di condotta: questi ultimi consistono in atti consensuali sprovvisti di un apparato sanzionatorio vero e proprio, pregiudicando così un effettivo rispetto dei diritti degli utenti delle piattaforme online.

Il cambio di rotta deciso dall’UE è gravido di conseguenze, che non sono tardate ad arrivare, sebbene il Digital Service Act non sia stato ancora adottato. Ciò è testimoniato dalle recentissime preoccupazioni esternate da Meta Platform, impresa che controlla i servizi di Facebook, Instagram e Whatsapp. In un recente comunicato, infatti, la piattaforma ha manifestato i propri timori relativi ad un inasprimento degli obblighi e alla possibilità di essere sottoposti a controlli e procedure sanzionatorie di stampo pubblicistico in Europa[2].

Per comprendere la portata della rivoluzione patrocinata dall’Unione Europea, occorre richiamare la struttura del sistema sanzionatorio predisposto nei confronti delle piattaforme online. Con maggiore precisione, è opportuno discorrere di due diversi sistemi sanzionatori.

Il Capo IV del Digital Service Act è dedicato ai meccanismi di attuazione e sanzionatori. Il capo IV può essere virtualmente distinto in due macro-aree: le Sezioni I e II sono dedicate a tutte le piattaforme, ad eccezione delle c.d. piattaforme online di dimensione molto grande; per queste ultime la disciplina è prevista dalla Sezione III.

L’UE, dunque, nel momento in cui verrà adottato il Digital Service Act, non sarà più posta, come nel passato, su un piano di parità rispetto alle aziende digitali. Sarà, anzi, un soggetto collocato su una posizione preminente attraverso una regolazione imperativa di stampo pubblicistico.

Il primo sistema sanzionatorio

Lo schema di intervento della normativa UE, come anticipato, si articola su diversi livelli. La sezione I e la sezione II del Capo IV individuano le principali autorità di riferimento e i loro poteri, applicabili a tutte le piattaforme, eccettuate quelle molto grandi, per le quali opera una disciplina peculiare.

Per i soggetti diversi dalle piattaforme di grandi dimensioni, il legislatore europeo prevede un meccanismo di controllo e sanzionatorio decentrato: protagonisti, infatti, sono gli organi incardinati sul piano statale, la cui istituzione, imposta dal Digital Service Act, avviene da parte dei singoli Stati membri.

Due sono i soggetti di nuovo conio: il coordinatore dei servizi digitali (sezione I) e il comitato europeo per i servizi digitali

Gli artt. 38-46 sono dedicati al coordinatore sei servizi digitali. L’art. 38 conferisce agli Stati membri la discrezionalità nell’individuare il numero dei soggetti competenti per l’applicazione e l’esecuzione del Digital Service Act. Tuttavia, il coordinatore dei servizi digitali è il soggetto che deve essere inderogabilmente previsto. Questo è, in assenza di altri organismi appositamente costituiti dagli Stati, responsabile di tutte le questioni relative all’applicazione e all’esecuzione del regolamento all’interno del singolo Stato.

Il Digital Service Act, dunque, intende fare del coordinatore dei servizi digitali il fulcro dell’attività di controllo, volendo che allo stesso siano attribuiti poteri effettivi. L’art. 39 prevede, infatti, che gli Stati si impegnino a far sì che i coordinatori svolgano i loro compiti in modo imparziale, trasparente e tempestivo e che dispongano di risorse tecniche, finanziarie e umane adeguate allo svolgimento dei loro compiti.

I coordinatori dei servizi digitali devono poter agire, inoltre, in piena indipendenza. Essi non devono subire alcuna influenza esterna, diretta o indiretta, e non sollecitano né accettano istruzioni da altre autorità pubbliche o da privati.

Tale norma sembra imporre agli Stati la costituzione di un organismo avente natura pubblicistica secondo il modello delle autorità amministrative indipendenti. Sul versante del diritto amministrativo, dunque, si porrà la tematica della natura del potere sanzionatorio e dei limiti che l’eventuale sindacato del G.A. conosce in relazione all’esercizio di tale potere. In un’ottica di lungo periodo, si pongo le basi per poter considerare attività di natura formalmente privata (ad es. un servizio reso da un social network) quali attività aventi natura sostanzialmente pubblicistica, atteso l’indubbio rilievo che taluni servizi possiedono (sul piano dell’informazione, ad esempio).

Posto ciò, pare chiaro che, per le piattaforme di non grandi dimensioni, il regolatore europeo intenda radicare sul piano statale le competenze sul controllo del rispetto del Digital Service Act.

Tanto avviene non solo tramite la costituzione di un soggetto ad hoc, il coordinatore, ma anche attraverso ulteriori disposizioni che chiariscono la centralità degli Stati. A tal proposito, l’art. 40 radica la giurisdizione presso lo Stato membro in cui è situato lo stabilimento principale del prestatore di servizi intermediari.

Sul tema della giurisdizione, ad esempio, nulla afferma la proposta di regolamento. Del resto, come noto, la distinzione tra giurisdizione ordinaria e amministrativa è tipica unicamente dell’ordinamento italiano. Nel nostro ordinamento, dunque, si pone il seguente problema: a chi spetterà la giurisdizione? Ebbene, se, come ritenuto in precedenza, il coordinatore dovesse essere qualificato come autorità amministrativa indipendente, potrebbe derivarne la soggezione alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Inoltre, a norma dell’art. 42, sono gli Stati membri a stabilire l’entità delle sanzioni da applicare in caso di violazione del regolamento, secondo alcuni limiti massimi previsti a livello unionale.

Non solo, dunque, il controllo avviene ad opera di un soggetto pubblicistico statuale, ma le stesse sanzioni sono previsti dai singoli Stati membri.

Nonostante la natura principalmente statale di tale primo sistema sanzionatorio, l’Unione Europea vuole scongiurare che le singole competenze nazionali possano rappresentare una barriera all’accertamento e al perseguimento delle violazioni del regolamento.

L’attività del coordinatore, sebbene incardinata a livello statale, potrà tuttavia svilupparsi attraverso una rete sovranazionale. Infatti, l’art. 45 dispone che il coordinatore dei servizi digitali di uno Stato possa chiedere al coordinatore di altro Stato, nel cui territorio di competenza si stia svolgendo una violazione del regolamento, di valutare la questione e di adottare le misure di indagine e di esecuzione necessarie.

Premesso tutto ciò, l’art. 41 individua i singoli poteri del coordinatore dei servizi digitali. Tra gli altri, si richiama il potere di:

  1. a) effettuare ispezioni presso i locali utilizzati dai prestatori di servizi online, al fine di esaminare, sequestrare, prendere o ottenere copie di informazioni relative a una presunta violazione in qualsiasi forma;
  2. b) chiedere a qualsiasi membro del personale o rappresentante di tali prestatori o persone di fornire spiegazioni in merito a qualsiasi informazione relativa a una presunta violazione e di registrarne le risposte;
  3. c) ordinare la cessazione delle violazioni e, ove opportuno, di imporre misure correttive proporzionate alla violazione e necessarie per far cessare effettivamente la stessa;
  4. d) imporre le sanzioni pecuniarie ex art. 42;
  5. e) imporre penalità di mora ex art. 42;
  6. f) adottare misure provvisorie volte a evitare il rischio di danno grave.

Laddove tali poteri si rilevassero inefficaci, i coordinatori dei servizi digitali dispongono anche del potere di adottare le misure seguenti:

  1. g) imporre l’adozione di un piano di azione che definisca le misure necessarie per far cessare la violazione e provvedere affinché il prestatore adotti tali misure e di riferire sulle misure adottate;
  2. h) se il coordinatore dei servizi digitali ritiene che il prestatore non si sia sufficientemente conformato agli obblighi di cui alla lettera g) può chiedere alle autorità giudiziarie competenti di tale Stato membro di ordinare la restrizione temporanea dell’accesso dei destinatari del servizio interessati dalla violazione.

Quest’ultima previsione è di grande interesse, poiché prevede una esplicita riserva di giurisdizione per la restrizione all’accesso.

Ai sensi dell’art. 43, infine, i destinatari del servizio hanno il diritto di presentare un reclamo nei confronti dei prestatori di servizi intermediari presso il coordinatore dei servizi digitali dello Stato membro in cui il destinatario risiede o è stabilito.

La sezione II, composta da due sole norme (artt. 47-48), disciplina, a conclusione del primo sistema sanzionatorio, il Comitato Europeo per i Servizi Digitali. Il comitato è un gruppo indipendente di coordinatori dei servizi digitali e fornisce consulenza ai coordinatori dei servizi digitali e alla Commissione.

Il secondo sistema sanzionatorio

Come anticipato, la sezione III (artt. 50-63) è dedicata alla vigilanza delle piattaforme online di dimensioni molto grandi. Caratteristica di tale disciplina è la centralità della Commissione Europea, assente in relazione alla vigilanza sulle piattaforme di non grandi dimensioni (sez. 1 e 2), salvo il caso eccezionale di cui all’art. 46, par. 2: come già visto, per queste è competente il coordinatore dei servizi digitali.

Gli artt. 50 e 51 individuano due diverse modalità di intervento della Commissione: attraverso una sollecitazione del coordinatore dei servizi digitali, oppure in via diretta ed ufficiosa.

L’art. 50 prevede che la Commissione, di propria iniziativa, possa chiedere al coordinatore dei servizi digitali di indagare sulla presunta violazione.

L’art. 51, invece, individua un potere di intervento diretto da parte della Commissione. Quest’ultima può avviare un procedimento in vista della possibile adozione di decisioni a norma degli artt. 58 e 59 in relazione alla condotta della piattaforma online di dimensioni molto grandi che:

  1. a) si sospetta abbia violato una qualsiasi delle disposizioni del regolamento senza che il coordinatore dei servizi digitali del luogo di stabilimento abbia adottato alcuna misura di indagine;
  2. b) si sospetta abbia violato una qualsiasi delle disposizioni del presente regolamento, se il coordinatore dei servizi digitali del luogo di stabilimento ha chiesto alla Commissione di intervenire conformemente all’articolo 46, paragrafo 2, dal ricevimento di tale richiesta.

Diversi ed incisivi sono i poteri che il Digital Service Act riconosce alla Commissione:

  1. a) ex art. 52, il potere di imporre alle piattaforme online di dimensioni molto grandi di fornire informazioni entro un termine ragionevole;
  2. b) ex art. 53, la facoltà di sentire qualsiasi persona fisica o giuridica che vi acconsenta ai fini della raccolta di informazioni attinenti all’oggetto di un’indagine;
  3. c) ex art. 54, il potere di effettuare ispezioni in loco presso i locali della piattaforma.

Tali attività sono prodromiche alla conclusione di un procedimento di accertamento che può sfociare in una decisione di non conformità.

La Commissione, infatti, adotta una decisione di non conformità qualora constati che la piattaforma non rispetti uno o più dei seguenti elementi:

a) le disposizioni del regolamento;

b) le misure provvisorie ordinate a norma dell’articolo 55;

c) gli impegni resi vincolanti a norma dell’articolo 56.

Come appena visto, gli artt. 55 e 56 individuano una serie di vincoli antecedenti alla conclusione del procedimento, che rappresentano essi stessi parametri giuridici vincolanti ai quali le piattaforme devono attenersi, pena la dichiarazione di non conformità.

L’art. 55 disciplina le misure provvisorie. Nell’ambito del procedimento di accertamento, in caso di urgenza dovuta al rischio di danni gravi per i destinatari del servizio, la Commissione può, mediante decisione, ordinare misure provvisorie nei confronti della piattaforma sulla base di una constatazione prima facie di una violazione.

E’ intuibile come una tale disposizione conferisca un notevole potere alla Commissione: non solo le misure possono essere adottate “prima facie”, ma la norma stessa non individua quali siano le misure provvisione, di modo che la Commissione disponga di un ampio potere discrezionale.

L’art. 56, invece, prevede i c.d. impegni che la piattaforma può assumere nell’ambito di un procedimento. Se la piattaforma, infatti, offre impegni volti a garantire la conformità alle disposizioni del regolamento, la Commissione può, mediante decisione, rendere tali impegni vincolanti.

Dunque, non solo la violazione del regolamento, ma anche la violazione delle misure provvisorie o degli impegni è causa di dichiarazione di non conformità.

Dalla violazione di tali disposizioni deriva non solo un obbligo conformativo, ma anche la soggezione ad un potere sanzionatorio di natura pecuniaria. A norma dell’art. 59, infatti, con la decisione di non conformità la Commissione può infliggere alla piattaforma anche sanzioni pecuniarie.

A ciò va aggiunti che, ai sensi dell’art. 60, la Commissione può, mediante decisione, infliggere alla piattaforma penalità di mora giornaliere secondo alcuni limiti sanciti dalla norma stessa.

Viene disciplinato espressamente anche il termine di prescrizione del procedimento e delle sanzioni.

Per quanto riguarda il procedimento, l’art. 61 prevede che i poteri conferiti alla Commissione sono soggetti ad un termine di prescrizione di cinque anni. Tale termine inizia a decorrere dal giorno in cui è stata commessa la violazione. Tuttavia, in caso di violazioni continuate o reiterate, tale termine inizia a decorrere dal giorno in cui cessa la violazione.

In relazione alle sanzioni, l’art. 62 prevede anch’esso un periodo pari a cinque anni decorrente dal giorno in cui la decisione è diventa definitiva.

Una rivoluzione politica

Dall’analisi svolta nei due contributi sul tema del Digital Service Act deriva limpidamente la ratio della nuova normativa. Questa intende non solo superare il previgente sistema fondato su codici di condotta non vincolanti, ma rivoluzione i rapporti tra piattaforme online, fruitori dei servizi, e l’Unione Europea. Quest’ultima assurgerà il ruolo di vero e proprio “cane da guardia” delle piattaforme molto grandi.

I servizi digital di grandi dimensioni ricoprono un ruolo non solo di primazia economica, ma anche politica. Il fatto che l’Unione Europea intenda regolare in via imperativa tale settore ha la funzione di collocare lo stessa al vertice della piramide politica. Rispetto al passato, è una rivoluzione nel campo del digitale.

Non resta, dunque, che attendere l’adozione del Digital Service Act per valutare l’impatto concreto che lo stesso avrà sul modo in cui vengono resi, nello spazio Europeo, i servizi digitali.

[1] Link alla prima parte https://www.iusinitinere.it/il-digital-service-act-e-il-contrasto-ai-contenuti-illeciti-online-40804

[2] https://www.ilsole24ore.com/art/facebook-e-instagram-rischio-chiusura-europa-meta-smentisce-ma-resta-nodo-privacy-AEF57bCB?refresh_ce=1

Francesco Giuseppe Murone

Sono laureato in Giurisprudenza con votazione 110/110 L. Ho discusso la tesi in Diritto Penale, trattando il tema della persistenza di ipotesi di responsabilità oggettiva all'interno dell'ordinamento nazionale. Sono abilitato all'esercizio della Professione Forense.

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