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Il risarcimento del danno antitrust: direttiva 2014/104/UE

In maniera diametralmente opposta agli U.S.A,  in Europa vi è stato uno scarso sviluppo del private antitrust enforcement; con tale termine si indica il sistema delle azioni civili di risarcimento del danno promosse da soggetti che ritengono di aver subito un pregiudizio a seguito di una condotta contraria alla normativa nazionale e comunitaria sulla concorrenza.

Al contempo, invece, si è assistito all’espansione di un predominante sistema pubblicistico a causa, tra i vari motivi, della concezione europea della concorrenza e delle sue regole, come un “business per le imprese” che ritiene, da un lato, che siano esclusi dall’ambito di applicazione i consumatori e, dall’altro lato, che la tutela della concorrenza non vada oltre i singoli rapporti tra imprese.

Nonostante ciò, a partire dagli anni ’80, sulla scorta dei riconoscimenti e dei principi affermati dalla Commissione UE e in particolar modo dalla Corte di Giustizia UE, si è registrato un progressivo interesse del legislatore comunitario e una conseguente apertura delle corti nazionali verso le azioni di risarcimento del danno antitrust, con la formulazione di un quadro normativo apposito, sia a livello comunitario e nazionale.

Coerentemente con questo, moltissimi sono stati gli interventi su public e private enforcement e sui relativi strumenti. Per quanto riguarda l’attività dell’Autorità pubblica, si è, infatti, passati da un sistema basato essenzialmente sul paradigma indagine-sanzione a uno in cui le Autorità nazionali collaborano a stretto giro con le parti (e.g. il caso delle decisioni con impegni). L’attività svolta dalle parti, invece, ha preso la forma di contenzioso civile finalizzato al risarcimento del cosiddetto “danno antitrust”.

Già agli albori del diritto antitrust europeo (ci troviamo a metà anni ’80), la Commissione aveva incoraggiato i tribunali, da un lato, e le vittime, dall’altro, a concedere e chiedere il risarcimento per danni subiti in conseguenza di condotte anti-concorrenziali. Questo incoraggiamento, però, almeno fino all’inizio di questo millennio, non ha avuto un vero e proprio risvolto pratico, limitandosi ad essere una mera dichiarazione d’intenti per decenni.

Dal punto di vista giurisprudenziale, allo stesso modo,  soltanto la sentenza Courage c. Crehan[1] del 2001 ha aperto la strada per un vero remedium contro le violazioni antitrust: tale sentenza, infatti, oggi è considerata un punto di svolta nell’evoluzione delle politica della concorrenza.

Tale sentenza è stata seguita, poi, da uno dei risultati più importanti di tale produzione giurisprudenziale, il caso Manfred[2] del 2006. Qui, la Corte riafferma quanto già detto in Courage, specificando che la fonte del diritto di ottenere risarcimento fosse da ricercarsi direttamente nel diritto europeo e non già in quello nazionale. A questo punto di svolta è seguito un intervento della Commissione che, prendendo atto della situazione del private antitrust enforcement – da essa stessa definito di “totale sottosviluppo” – ha dedicato alle azioni per danni due strumenti di soft law – prima un Libro Verde (Green Paper) e poi un Libro Bianco (White Paper).

Il fondamentale punto di arrivo di questo percorso è rappresentato dalla Direttiva 2014/104/UE relativa a “determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea[3].

A prescindere, infatti, dai riconoscimenti teorici che si erano ottenuti mediante l’attività della Commissione e della Corte di Giustizia, nella pratica molte vittime – in particolare PMI e consumatori – raramente riuscivano ad ottenere un risarcimento per il danno subito. Per questo motivo, nel 2013, la Commissione propose una direttiva con il fine di rimuovere i principali ostacoli all’effettiva compensazione per cittadini e imprese, dovunque in Unione Europea. La Direttiva Danni (Direttiva 2014/104/UE), così, entrò in vigore il 26 dicembre 2014, con l’obbligo per gli Stati membri di renderla esecutiva entro il 27 dicembre 2016.

Le regole della direttiva si applicano alle azioni risarcitorie collegate sia a violazioni degli articoli 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea sia delle disposizioni del diritto nazionale basate sugli stessi. In entrambi i casi, vi è l’obbligo di assicurare il diritto al “pieno risarcimento del danno”, ossia di mettere la persona danneggiata nella condizione in cui si sarebbe trovata senza violazione; per questo motivo, il risarcimento deve coprire il danno emergente, il lucro cessante e il pagamento degli interessi, ma non può condurre a una sovra-compensazione del danno subito, sotto forma di risarcimento punitivo (come, invece, fanno nel sistema statunitense), multiplo o di altra natura (articolo 3).

In questo contesto, un ruolo decisivo è ricoperto dall’accesso alla prova. Al fine di limitare l’asimmetria informativa che è insita nelle azioni civili concorrenziali, la direttiva ha garantito agli attori: i) il diritto di ottenere la divulgazione delle prove rilevanti per la propria domanda, nel rispetto del principio della proporzionalità della misura richiesta (articolo 5, comma 3) e ii) l’accesso alle prove incluse nel fascicolo di un’Autorità della Concorrenza di uno Stato Membro, nel caso tali prove non possano essere ragionevolmente ottenute in altro modo o da soggetti terzi (articolo 6, comma 10). Inoltre, al fine di non dissuadere le imprese dal collaborare con le autorità garanti della concorrenza (Articolo 6, comma 6), la Direttiva ha espressamente escluso dall’ordine di divulgazione delle prove i documenti relativi a programmi di clemenza e procedure di transazione, .

La direttiva è intervenuta anche sugli effetti delle decisioni definitive delle Autorità Nazionali Garanti della Concorrenza, andando a stabilire che la constatazione di una violazione delle regole antitrust non dovrebbe essere rimessa in discussione, in successive azioni per il risarcimento del danno (articolo 9, comma 1), potendo essere considerata prova prima facie del fatto che è avvenuta una violazione nel caso in cui essa sia stata adottata dall’Autorità di un altro Stato Membro (articolo 9, comma 2).

Sono, infine, fornite precise indicazioni circa: (i) i termini di prescrizione (articolo 10); (ii) la responsabilità in solido.

Sebbene sia stato lasciato – volontariamente – molto spazio al legislatore nazionale che è stato chiamato a colmare i vari vuoti normativi sulla base delle caratteristiche del paese di implementazione, la direttiva deve essere sicuramente considerata un momento di svolta nell’applicazione del diritto della concorrenza in Europa, pur senza andare ad escludere l’esperienza  giurisprudenziale che l’ha preceduta, il cui taglio pratico risulta ancora oggi essenziale per orientarsi in una disciplina per alcuni versi inesplorata.

La disciplina in questione, peraltro, si inserisce in un momento storico in cui il numero delle istruttorie avviate e delle violazioni antitrust accertate sul mercato è in costante aumento in tutti i settori. Una siffatta situazione lascia ipotizzare e, soprattutto, sperare, nel prossimo futuro, un drastico aumento delle azioni risarcitorie nei confronti degli operatori economici responsabili di violazioni delle norme sulla concorrenza nazionali ed europee e, di conseguenza, una netta diffusione del private antitrust enforcement.

[1] Corte di Giustizia UE, sentenza n. 453/99, 20 settembre 2001.

[2] Corte di Giustizia UE, sentenza n. 295/2004, 13 luglio 2008.

[3] Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014 , relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea. OJ L 349, 5.12.2014, p. 1–19.

Mila Filomena Crispino

Dottoressa in Giurisprudenza presso LUISS Guido Carli di Roma. Profilo di specializzazione: "European Union Law and Regulation". Tesi in European Business Law, dal titolo: "Damages for infringement of EU Competition law rules".

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