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Irregolarità fiscale nel DL Semplificazioni: criticità applicative

Il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, recante, “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali” ha modificato la causa di esclusione dalle procedure di appalto connessa alla violazione da parte dell’operatore economico degli obblighi di pagamento dei debiti tributari.  È stata così introdotta la facoltà della stazione appaltante di escludere l’operatore economico nelle ipotesi di mancato pagamento di imposte o tasse anche non definitivamente accertate.

 

  1. La prima parte dell’art. 80, comma 4, d. lgs. 50/2016

L’art. 80 comma 4, d. lgs. 50/2016[1]  può essere suddiviso in due diverse parti nelle quali viene riconosciuto all’amministrazione un diverso potere di incidere sull’esclusione della società dalla gara per irregolarità fiscali, il cui spartiacque è rappresentato dalla definitività o meno dell’accertamento tributario.

La prima di queste, infatti, prevede, in presenza di una violazione tributaria grave, accertata in modo definitivo, l’obbligo dell’amministrazione di escludere l’operatore economico dalla procedura.

La fonte normativa primaria chiarisce i casi nei quali ricorre il concetto di definitività dell’accertamento della violazione e cioè quando quest’ultima “è contenuta in sentenza o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.

Al riguardo, la giurisprudenza ha in più occasioni affermato che “Il requisito della definitività dell’accertamento[…]non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e, dunque, non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o quando siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, laddove la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato[2]

Viceversa, la definitività del rapporto tributario sussiste nei casi in cuila cartella di pagamento emessa a seguito di avviso di accertamento non è stata impugnata ovvero confermata all’esito del giudizio; oppure quando la cartella di pagamento che, pur costituendo il primo atto con il quale si manifesta la pretesa impositiva, non sia stata tempestivamente impugnata[3]

Allo stesso modo sono individuate altresì le ipotesi di violazione grave”: si considerano tali quelle “che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo (n.d.r., dal 1° marzo 2018, di 5.000,00 €) di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (n.d.r. “Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito”)” e  “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale“.

Al ricorrere dei due suddetti requisiti l’attività amministrativa è del tutto conformata dalla legge, per cui il provvedimento di esclusione dalla gara, nei casi di specie, costituisce esercizio di potere vincolato.

Prima della modifica apportata all’articolo in esame, quindi, nell’ipotesi in cui l’operatore fosse stato ancora nei termini per impugnare o avesse impugnato l’atto d’accertamento, non avrebbe potuto operare alcuna causa di esclusione legata a eventuali irregolarità fiscali.

 

  1. La novità introdotta dal DL Semplificazione: criticità applicative

La nuova parte dell’art. 80, comma 4, d. lgs. 50/2016 attribuisce alla stazione appaltante, nell’ipotesi in cui venga a conoscenza e possa dimostrare che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, la facoltà di escluderlo dalla procedura di gara anche nel caso in cui le violazioni del pagamento non siano state accertate definitivamente.

 L’esclusione dalla gara, quindi, può scattare ancora prima, quando cioè il mancato pagamento di tasse, imposte e contributi conosciute dalla stazione appaltante non sia stato neppure definitivamente accertato.

La norma, fin da subito poco chiara, non indica i parametri che dovrebbero essere valutati dalla stazione appaltante per giungere all’adozione del provvedimento di esclusione.  L’unico criterio fissato sul piano normativo è di carattere generale e attiene alla nozione di “grave violazione” così come descritta nel secondo e quarto periodo dello stesso articolo.

Da una interpretazione letterale della norma sembrerebbe possibile che la pubblica amministrazione, in presenza di una violazione grave (per tale intendendosi superiore alla soglia dei 5.000,00 euro) e non definitivamente accertata, (e quindi in presenza di un rapporto tributario ancora pendente) abbia la facoltà di escludere l’operatore economico dalla procedura di gara.

Ed ancora, secondo il tenore letterale della disposizione, se l’operatore economico ricevesse una contestazione in merito al mancato pagamento di imposte o tasse, per evitare l’esclusione, avrebbe come unica azione utile quella di estinguere il debito o impegnarsi in modo vincolante ad estinguerlo prima della scadenza per la proposizione delle domande di partecipazione. Infatti, l’ultima parte dell’art. 80 comma 4, D. lgs. 50/2016 stabilisce cheIl presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

In dottrina è stato osservato come una tale interpretazione vada a collidere con la stessa direttiva comunitaria 2014/24/UE[4], che all’art. 57, parag. 2 prevede che l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara sia subordinata ad una violazione accertata “con decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice”. La norma comunitaria non fa, dunque, nessun riferimento alle violazioni “non definitivamente accertate”.

Allo stesso modo prevede quali presupposti necessari per fondare la valutazione di esclusione sia l’indicazione di un “importo preciso” della violazione (è evidente l’inadeguatezza della soglia di gravità fissata a 5.000,00 euro) sia il momento in cui l’operatore economico viene a conoscenza dell’importo dovuto. Requisiti che non sono stati trasposti dal legislatore nella normativa interna, lasciando così indefinita l’operatività della disposizione[5].

Allo stesso modo è stato rilevato come la norma in commento non sia esente da profili di incostituzionalità, con riferimento particolare al diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

Tale diritto verrebbe violato se solo si costringesse, di fatto, un operatore economico a pagare, ad esempio, tutto quanto richiesto con un avviso di accertamento appena notificato al solo fine di non essere escluso dalla partecipazione a un appalto pubblico.

Per evitare di adottare provvedimenti sproporzionati sembra opportuno che la stazione appaltante di fronte a debiti connessi ad accertamenti non definitivi non adotti provvedimenti “automatici” di esclusione, ma acquisisca tutte le argomentazioni necessarie a valutare nel complesso la gravità della violazione. Tra queste potrebbe assumere rilievo: lo stato in cui è giunto il contenzioso, il tempo in cui è stata fatta la notifica della violazione nonché i casi di ripetute irregolarità commesse nel tempo dall’operatore.

In linea generale, per bilanciare l’interesse pubblico alla tutela della libera concorrenza con quello privato della partecipazione alla gara la stazione appaltante dovrebbe garantire sempre la proporzionalità della eventuale decisione di esclusione dell’operatore (Corte di Giustizia europea, sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/18).

La proporzionalità del provvedimento dovrebbe sussistere solo se la violazione degli obblighi del pagamento di debiti tributari comprometta in modo significativo l’affidabilità del concorrente[6]. Il considerando n. 101, dir. 2014/24 stabilisce che “Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanza eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione”.

Ulteriore parametro che dovrebbe guidare la valutazione discrezionale dell’amministrazione risiede, quindi, nell’affidabilità o meno del concorrente, potendo procedere alla sua esclusione quando la violazione degli obblighi tributari è tale da incidere sull’attendibilità dell’operatore.

 Alla luce di tali criticità applicative, non rimane altro che auspicare ad un nuovo intervento del legislatore affinchè venga fornita un’interpretazione più chiara della norma “così da determinare una vera e propria inversione di marcia a fronte di una disposizione normativa ingiustamente penalizzante e che, di fatto, cristallizza come “debitore” la figura di un contribuente la cui pretesa impositiva non è stata ancora definitivamente accertata[7]”.

[1] Art. 80, comma 4, D. lgs. 50/2016 così recita: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo.

Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

[2] Cons. Stato, Sez. V, 8.04.2019 n. 2279; ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28.7. 2016 n. 3421; Sez. V, 20.04.2010, n. 2213; Sez. VI, 27.02.2008, n. 716.

[3] Cons. Stato, sez. V, 3.04.2018, n. 2049, sez. V, 10.08.2017, n. 3985.

[4] In dottrina vedi F. Bavetta, P. Melandro, La regolarità fiscale dei concorrenti nel DL Semplificazioni, Criticità applicative e prime soluzioni per le stazioni appaltanti, in Appalti e Contratti, 2020, p. 11-16; P. Antonini, Appalti: la conversione del decreto Semplificazioni non disinnesca la “bomba” finale, in Ipsoa, 11 settembre 2020, p. 1 ss.

[5] In dottrina vedi F. Bavetta, P. Melandro, La regolarità fiscale dei concorrenti nel DL Semplificazioni, Criticità applicative e prime soluzioni per le stazioni appaltanti, cit., p. 16.

[6] G. Ingrao, Appalti pubblici e debiti fiscali collegati ad accertamenti non definitivi: margini ristretti per l’ eventuale esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in Rivista di diritto tributario, 2020, p. 1 ss.

[7] M. Villani, F. Attanasi, Decreto “sblocca- cantieri”: le irregolarità fiscali non definitive escludono le imprese dalle gare, in Diritto.it, 2019, p. 1 ss.

 

Eleonora Gori

Eleonora Gori nasce a Prato il 23 giugno del 1995. Conseguita la maturità scientifica, prosegue i suoi studi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’università degli studi di Firenze e consegue la laurea ad ottobre 2020 con una tesi in diritto amministrativo dal titolo: “Diritti” di accesso ai documenti amministrativi: titolarità e legittimazione. Attualmente sta svolgendo la pratica forense presso l’avvocatura regionale- regione Toscana. Collabora nel settore amministrativo della rivista.

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