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Cass., Sez. I, ord. 27 novembre 2020, n. 35782, in tema di reclamo ai sensi dell’art. 69 bis ord. penit.

La questione rimessa alle Sezioni Unite è la seguente: “se l’ordinanza del Magistrato di Sorveglianza di cui all’art. 69 bis, co. 1, ord. penit., debba essere in ogni caso notificata al difensore del detenuto, se del caso nominato allo scopo”.

Il caso

Il Magistrato di Sorveglianza di Viterbo ha rigettato l’istanza di concessione della liberazione anticipata del detenuto, con ordinanza notificata soltanto a quest’ultimo, poiché privo di difensore. Avverso detto provvedimento il detenuto ha proposto personalmente reclamo, ai sensi dell’art. 123 cod. proc. pen., senza indicazione dei motivi, ma con contestuale nomina del difensore di fiducia. Il decreto di fissazione dell’udienza in camera di consiglio davanti al Tribunale di Sorveglianza di Roma è stato notificato al detenuto e al difensore nominato, che, in prossimità dell’udienza, ha depositato memoria contenente i motivi a sostegno del reclamo. Detto reclamo è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale di Sorveglianza, per tardiva presentazione dei motivi, essendo spirato il termine di dieci giorni previsto dall’art. 69 bis co. 3..

La ragioni della remissione alle Sezioni Unite

Le questioni sottese al caso in esame riguardano il diritto di difesa e la natura del reclamo di cui all’art. 69 bis ord. penit.

Per una prima tesi, seguita dal Tribunale di Viterbo, il reclamo è qualificabile come impugnazione, come sembra indicare il nome stesso dell’istituto, nonché la previsione di incompatibilità per il Magistrato di Sorveglianza. In tal caso occorre un’enunciazione specifica dei motivi, a pena di inammissibilità (artt. 581 co. 1 lett. d e 591, co. 1, lett. c) cod. proc. pen.). In particolare, i motivi di impugnazione possono essere formulati anche successivamente alla dichiarazione, purché nel termine stabilito per la presentazione dell’impugnazione medesima in virtù dell’art. 585 cod. proc. pen.

Per il procedimento di cui all’art. 69 bis ord. pen., la giurisprudenza di legittimità ritiene che, in mancanza di nomina fiduciaria, il giudice non sia tenuto a designare un difensore d’ufficio, in quanto l’intervento del difensore nel procedimento ex art. 69 bis non è necessario. Le notifiche del provvedimento deliberato all’esito dell’udienza camerale devono essere limitate ai soggetti che, al momento della decisione, risultano legittimati a proporre reclamo. Inoltre, la decorrenza del termine di dieci giorni per la proposizione del gravame non può essere differita per effetto della nomina di un difensore di fiducia in epoca successiva alla celebrazione dell’udienza. Solo qualora il detenuto abbia nominato un difensore di fiducia già con l’istanza di concessione della liberazione anticipata, occorre notificare l’ordinanza anche a quest’ultimo.

Tuttavia, tale impostazione presta il fianco a critiche, poiché non garantisce una piena garanzia del diritto di difesa dell’interessato. In effetti, nel caso dell’art. 69 bis, il detenuto viene privato dell’assistenza difensiva nella fase delicata dell’impugnazione dell’ordinanza di rigetto del Magistrato di Sorveglianza, il cui termine è di soli dieci giorni.

Nel caso di specie, infatti, la memoria con indicazione dei motivi depositata dal difensore è stata considerata tardiva, con riferimento al termine per la presentazione dell’impugnazione calcolato sulla base della data di notifica dell’ordinanza del Magistrato di Sorveglianza al detenuto.

Il diritto di difesa potrebbe essere tutelato dando rilevanza al richiamo all’art. 127 cod. proc. pen. contenuto nell’art. 69 bis co. 1. L’art. 127 dispone che quando si deve procedere in camera di consiglio, il giudice fissa la data dell’udienza e ne fa dare avviso alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori. Se l’imputato è privo di  difensore, potrà esserne nominato uno d’ufficio ai fini della celebrazione dell’udienza davanti al Tribunale di Sorveglianza, cui sarà dato l’avviso.

Secondo una diversa tesi, il reclamo al Tribunale di Sorveglianza sarebbe qualificabile quale atto che sollecita un contraddittorio differito pieno, a fronte di un provvedimento adottato senza la presenza delle parti. Ciò sembra confermato dalla Consulta, chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale per violazione del diritto di difesa della norma che prevede lo strumento dell’ordinanza de plano (ord. nn. 291/2005 e 352/2003). Secondo la Consulta, lo schema della decisione de plano seguita da una fase a contraddittorio pieno risponde a ragioni di economia processuale ed è compatibile con il diritto di difesa, essendo garantito il contraddittorio nella fase del reclamo.

Accedendo alla nozione del reclamo come sollecitazione da parte dell’interessato a un contraddittorio pieno, non sarebbe necessaria la nomina del difensore d’ufficio né la notifica del provvedimento allo stesso qualora il detenuto ne sia privo. Allo stesso tempo, non sarebbe possibile dichiarare il reclamo inammissibile per mancanza o tardività dei motivi, non trovando applicazione i principi in tema di impugnazione di cui agli artt. 581 ss cod. proc. pen.

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