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La Commissione Europea ammonisce l’Italia: il Codice dei Contratti Pubblici dev’essere modificato

Che il nuovo codice dei Contratti Pubblici[1] non fosse del tutto conforme alla disciplina comunitaria non è cosa nuova, diverse sono le criticità ed i profili di contrasto messi in evidenza dagli operatori del settore[2] fin dalla sua entrata in vigore,  aspetti che molto spesso hanno spinto lo stesso giudice amministrativo a chiedere l’intervento chiarificatore della Corte di Giustizia tramite rinvio pregiudiziale[3].

Non c’è, dunque, da restare stupiti dell’avvio da parte della Commissione Europea della procedura di infrazione[4] contro l’Italia per la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici.

A quasi tre anni dal debutto del nuovo  Codice dei Contratti Pubblici, giunge, finalmente, la certificazione (formale) dei troppi problemi posti da un codice, effettivamente colmo di regole ulteriori, diverse ed ellittiche rispetto alle indicazioni delle direttive; tutti vizi che, senza dover aspettare l’intervento dell’Europa, la gran parte dei commentatori e, soprattutto, degli operatori avevano immediatamente evidenziato e che, se accolti in tempo, non avrebbero bloccato bandi, appalti e fatturato delle imprese per anni.

Ma vediamo nel dettaglio il contenuto della lettera di messa in mora inviata dalla Commissione Europea al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale in data 24/01/2019[5] e, dunque, i profili critici della disciplina italiana messi in evidenza.

Innanzi tutto, la Commissione delimita l’area del Diritto Europeo che risulta essere violato o meglio non correttamente recepito dalla normativa italiana[6], esso comprende in particolare: la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione , la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

In secondo luogo, vengono elencate in modo analitico, articolo per articolo, in ben ventidue pagine le disposizioni censurate.

La prima macrocategoria riguarda la violazione di norme sul calcolo del valore stimato degli appalti; la normativa comunitaria prevede a riguardo che ‹‹quando un’opera prevista o una prestazione di servizi prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, è computato il valore stimato complessivo della totalità di tali lotti[7]››, le corrispondenti disposizioni del decreto legislativo 50/2016 prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”[8].

La Commissione osserva, a riguardo, che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti, ed è, per tale ragione, da considerare inadeguata.

La seconda macrocategoria si riferisce alla violazione di norma riguardanti i motivi di esclusione; in quest’ultima viene contestato l’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016[9] in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione, pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo, possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore[10].

Rientra nella medesima categoria di violazione anche l’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici poiché nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata[11].

I rilievi comunitari trovano poi una un ulteriore argomentazione nella disciplina delle offerte anormalmente basse, e, in particolare, nelle condizioni cumulativamente richieste dalla normativa italiana affinché si possa disporre l’esclusione automatica di tali tipologie di offerte[12]; orbene,  secondo la Commissione non solo una tale previsione non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE,  ma essa è anche incompatibile con le stesse in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.

A questo punto la lettera di messa in mora si concentra su uno dei punti più criticati del Codice dei Contratti Pubblici, ossia quello relativo alla disciplina del subappalto su cui si evidenziano ben sei violazioni relative ad altrettante norme:

a) il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico previsto dalla disciplina italiana[13] viola le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in quanto, non solo non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato[14], ma, al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto;

b)l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti previsto dall’articolo 105, comma 6 del Codice dei Contratti per gli appalti di valore superiore alle soglie UE e per quelli che, pur essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa viola il principio  comunitario di proporzionalità[15];

c)il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore[16] viola disposizioni specifiche delle direttive del 2014 ed in generale l’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento;

d)il divieto per il soggetto sulle cui capacità l’ operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto[17] è contrario all’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE  il quale dispone che ‹‹l’operatore economico può […] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro››.

e) i divieti per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto, per un potenziale subappaltatore indicato di presentare a sua volta offerta e per lo stesso soggetto di essere offerente e subappaltatore di un altro offerente sono incompatibili con il principio di proporzionalità in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

f) il divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono opere complesse[18], infine, è da considerare una disposizione sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto[19].

Dall’analisi della lettera arrivata da Bruxelles emerge, sicuramente, un quadro molto complicato per l’Italia; sono numerose le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici finite sotto la lente della Commissione e che richiedono un tempestivo intervento di riforma da parte del Governo[20].

Dall’invio della lettera di messa in mora l’Italia ha , infatti, due mesi di tempo per fornire risposte efficaci alle argomentazioni della Commissione e scongiurare che la procedura d’infrazione prosegua il suo iter.

[1] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal D.Lgs. 56/2017.

[2] Basti ricordare che, già durante la fase di stesura del D.Lgs. n. 50/2016, l’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) aveva presentato un esposto alla Commissione Europea al fine di verificare la coerenza tra le nuove norme che si stavano per formare e l’allora vigente Direttiva 2014/24/UE.

[3] Si veda, ex multis, Tar Lombardia, ordinanza n.148/2018 di cui un’attenta analisi è contenuta in P.F.Verduni, Il limite quantitativo in materia di subappalto rispetta i principi Europei? La parola alla Corte di Giustizia, in Ius In Itinere 2018.

[4] La procedura di infrazione (chiamata anche ricorso per inadempimento) è un procedimento a carattere giurisdizionale eventuale, disciplinato dagli articoli 258 e 259 TFUE (Trattato su Funzionamento dell’Unione Europea), volto a sanzionare gli Stati membri dell’Unione europea responsabili della violazione degli obblighi derivanti dal diritto comunitario.

La procedura d’infrazione può consistere, ad esempio, nella mancata attuazione di una norma europea oppure in una disposizione nazionale, o una prassi amministrativa, che risulti incompatibile con norme europee.

La procedura d’infrazione si sviluppa in 3 fasi:

  • fase di precontenzioso, è una fase informale in cui lo stato membro viene avvisato con una lettera di messa in mora;
  • fase giurisdizionale o contenziosa, è la fase in cui la Corte di Giustizia europea avvia un vero e proprio procedimento;
  • sanzioni, qualora la procedura giunga al termine con una sentenza di condanna, lo stato sotto processo può essere multato con una sanzione che è stata fissata in 9 milioni di euro, per ogni giorno di ritardo vi è inoltre una sanzione aggiuntiva che varia tra i 22.000 ai 700.000 euro.

[5] Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273.

[6] In particolare, a finire nel mirino della Commissione sono il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 e l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico dell’Edilizia).

[7] Articolo 5, paragrafi 8 e 9, della direttiva 2014/24/UE.

[8] Articolo 35, commi 9 e 10, del decreto legislativo 50/2016.

[9]  L’articolo 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici dispone che un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui è stabilito. L’articolo precisa, inoltre, che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

[10] La normativa comunitaria prevede, invece, espressamente tale ipotesi all’articolo 38, paragrafo 5, primo e secondo comma, della direttiva 2014/23/UE.

[11] Contrariamente a quanto stabilito  dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE,

[12] Ai sensi dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore del contratto è inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci.

[13] Previsto dall’l’articolo 105, comma 2, terza frase, e dall’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016.

[14] La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE e, in particolare, nella causa C-406/14.

[15] Sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possano chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016, lo prevede, erroneamente, come obbligo.

[16]Di cui  all’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016.

[17] Articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016.

[18] Di cui al’articolo 89, comma 11, del Codice dei contratti pubblici .

[19] Andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.

[20] Il  Consiglio dei Ministri n. 48 del 28 Febbraio 2019  ha  approvato un disegno di legge delega che incarica il Governo ad adottare entro un anno uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, nel rispetto delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero modificando quello esistente per quanto necessario.

Paola Verduni

contatti: pverduni90@gmail.com

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