venerdì, Luglio 19, 2024
Criminal & Compliance

La recidiva: intervengono le Sezioni Unite sulla questione della procedibilità

1. Il fondamento e la natura giuridica

La recidiva , intesa quale istituto che vede la ricaduta nel reato da parte di un soggetto già precedentemente condannato per altro reato , è un tema assai frequente nelle questioni di politica criminale , peraltro oggetto di modifiche nel corso del tempo da parte del legislatore come ricorda il sommo Carrara « che su tal punto la scienza non abbia ancor detto la sua ultima sillaba » 1 , tanto da essere stata definita « la croce dei criminalisti » 2.

La disciplina normativa origina dal Code Pènal napoleonico del 1810 prevista agli artt. 56-583 nella sola forma di recidiva generica , secondo la quale il trattamento sanzionatorio in pejus per l’autore del secondo reato si sarebbe applicato indipendentemente dal tipo di reato per il quale era stata pronunciata la prima condanna. E’ evidente in tal senso il ruolo aggravante riservato a qualsiasi precedente penale del reo.
Successivamente con il Codice Zanardelli del 1889 , primo codice penale unitario , la recidiva viene collocata in un titolo autonomo (VIII) e disciplinata in forma sia generica che specifica, con carattere di temporaneità , cioè con un limite temporale entro il quale era possibile contestarla al reo pena decadenza.
Si giunge cosi ad una visione liberale e garantista del diritto penale , disciplinando l’istituto de quo sia in termini di obbligatorietà (come eguale trattamento per i recidivi) che in termini di specificità e temporaneità , caratteri che hanno permesso al legislatore di ritenere meritevole di trattamento differenziato e più severo dal punto di vista sanzionatorio il soggetto recidivo, solo qualora avesse commesso nuovamente un delitto dopo un breve lasso di tempo dalla precedente condanna e per un reato omogeneo al precedente.
Disposizioni quest’ultime ritenute eccessivamente miti 4, hanno portato ad elaborare con il Codice Rocco del 1930 una disciplina più severa della precedente.

La normativa attuale viene inquadrata tra « le circostanze aggravanti inerenti alla persona del colpevole » 5 ( art.70 c.p.) caratterizzata dalla presenza di due elementi:

  1. commissione di un delitto non colposo dopo che il soggetto è stato condannato con sentenza definitiva per un predente delitto non colposo ( art.99 co.1 c.p.) ;
  2. il delitto deve denotare una maggior colpevolezza ed una accentuata capacità a delinquere.

L’accertamento di quest’ultimo, non essendo espressamente indicato dalla legge, viene affidato alla discrezionalità del giudice che , attraverso un giudizio di bilanciamento , sarà giuridicamente vincolato dai criteri poc’anzi esplicati.6 In particolare « è compito del giudice …verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia effettivo sinonimo di riprovevolezza e pericolosità … tenendo conto di ogni possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza , al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell’esistenza di precedenti penali ».7

L’art.99 c.p. prevede tre diverse ipotesi di recidiva :
 

  1. semplice ( art.99 co.1 c.p.) : che si verifica quando il soggetto , dopo aver riportato una condanna per un delitto non colposo , ne commette un altro , di qualsiasi specie e gravità , a oltre cinque anni dalla condanna precedente;
  2. aggravata ( art.99 co.2 – 3 c.p.) configurabile in tre differenti ipotesi : quando il delitto non colposo commesso è della « stessa indole » rispetto a quello compiuto in precedenza (recidiva specifica) ; quando viene commesso entro cinque anni dalla condanna precedente ( recidiva infraquinquennale ) ; quando viene commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena;
  3. reiterata ( art.99 co.4 c.p.) : quando il soggetto , già recidivo , commette un nuovo delitto non colposo. In base all’indole della nuova fattispecie di delitto , si diversifica poi in recidiva reiterata semplice o aggravata.8

E’ possibile definire anche , in altri termini , i commi 2 , 3, 4 dell’art.99 c.p. come casi di recidiva « qualificata » , cioè con natura di circostanza ad effetto speciale ( art.63 co.3 c.p.) con conseguente aumento della pena superiore ad un terzo.

2. Interventi riformatori

Prima di giungere all’analisi della recentissima pronuncia delle Sezioni Unite ( Cass. pen. , S.U. , 29.01.21, n.3585 ) bisogna analizzare preliminarmente e brevemente il D.lgs. 10 aprile 2018 , n.369 , intervenuto in materia di reati a tutela della persona e del patrimonio, introducendo un nuovo regime di procedibilità a querela in luogo di quello officioso previgente.
In particolare ha riguardato , nella sfera dei reati contro il patrimonio , il delitto di truffa ( art.640 c.p. ) , di frode informatica ( art.640 – ter c.p.) e , quello che maggiormente ci interessa nell’analisi in questione , la fattispecie di appropriazione indebita ( art.646 c.p.).
Con riguardo a quest’ultima , è stata prevista la procedibilità a querela nel caso di realizzazione del delitto su cose possedute a titolo di deposito necessario (art. 646 c.p., comma 2) ovvero con abuso di autorità o di relazioni domestiche o, ancora, con abuso di relazioni di ufficio, di prestazioni d’opera, di coabitazione o di ospitalità (art. 61 c.p., comma 1, n. 11) , prima soggette al regime officioso.

Quali sono ,dunque, le limitazioni ?
Gli artt. 7 e 11 del decreto in esame , introducendo gli artt. 623 ter e 649 bis c.p.10 , hanno disposto la procedibilità ex officio in presenza di circostanze aggravanti ad effetto speciale.
Cosi recita l’art.649 bis c.p. : « per i fatti perseguibili a querela preveduti dagli articoli 640, terzo comma, 640 ter, quarto comma, e per i fatti di cui all’articolo 646, secondo comma, o aggravati dalle circostanze di cui all’articolo 61, primo comma, numero 11, si procede d’ufficio qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero se la persona offesa è incapace per età o per infermità o se il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità ».

La giurisprudenza si è posta non pochi dubbi circa la possibilità di inclusione della fattispecie della recidiva qualificata ( art.99 co.2-3-4 c.p.) nella nozione di « circostanze ad effetto speciale » di cui all’art.649 bis c.p..
Sul punto si sono formati due filoni giurisprudenziali che hanno percorso linee direttrici differenti.

Un primo orientamento dei giudici di legittimità si ispira alla pronuncia delle Sezioni unite Paolini11 che aveva escluso la recidiva dalle circostanze aggravanti che rendono il reato di truffa perseguibile d’ufficio, perché, inerendo esclusivamente alla persona del colpevole, non incide sul fatto-reato. Nell’escludere tale qualificazione la sentenza Paolini aveva osservato che il codice penale non si occupa della recidiva nella parte che riguarda il reato, ma in quella che si riferisce al reo e, precisamente, nel Capo II del Titolo IV del Libro I, dedicato anche alla abitualità e alla professionalità nel reato, ossia a quelle condizioni personali alle quali più si avvicina la condizione del recidivo.
Una considerazione che si potrebbe senz’altro dedurre è che la recidiva è una circostanza soggettiva inerente alla persona del colpevole, al pari di quelle sull’imputabilità (art. 70, comma 1, n. 2 e comma 2 c.p.), il che da sempre la rende sui generis rispetto alle altre aggravanti ad effetto speciale.
Quest’ultima , infatti , a differenza di altre condizioni personali che incidono sulla tipicità del reato, concerne esclusivamente la quantità della pena da infliggere in concreto, alla stessa stregua delle condizioni economiche previste dall’art. 133-bis c.p.
Anche a seguito delle modifiche in tema di recidiva apportate dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251 ( legge c.d. « ex Cirielli »), la giurisprudenza ha ribadito tale orientamento, evidenziando come le nuove disposizioni abbiano “acuito i connotati personalistici della recidiva, rendendone ancor più peculiare il relativo regime12 .

Un opposto orientamento emerge da una pronuncia nella quale , per alcuni delitti di truffa , era stato rilevato che quest’ultimi rimanevano procedibili d’ufficio anche a seguito della modifica dell’art. 640 c.p. per effetto del d.lgs. n.36/2018: ciò “in virtù della contestazione dell’aggravante di cui all’art. 61 c.p., comma 1, n. 5 che integra gli estremi del reato di cui all’art. 640 c.p., comma 2, n. 2- bis” 13 includendo dunque implicitamente la recidiva qualificata nella procedibilità d’ufficio ex art.649 bis c.p..

3. Rimessione della questio juris alle Sezioni Unite

Il riferimento alle aggravanti ad effetto speciale, contenuto nell’art. 649-bis c.p. ai fini della procedibilità d’ufficio per taluni reati contro il patrimonio, va inteso come riguardante anche la recidiva qualificata di cui all’art. 99, cc 2, 3 e 4, c.p. ?
Sono intervenute le Sezioni Unite per chiarire il punto con la sentenza n. 3585 del 29 gennaio 2021.14
L’ordinanza di remissione origina dal ricorso per cassazione presentato dal Procuratore generale presso la Corte di appello di Catanzaro avverso la dichiarazione di estinzione del delitto di appropriazione indebita continuata, aggravata anche da recidiva qualificata, per remissione di querela.15
Il gravame si fondava sulla richiesta di annullamento della sentenza di improcedibilità dell’azione penale del Tribunale, il quale aveva rilevato che il delitto contestato all’imputato non era più perseguibile d’ufficio per effetto del nuovo regime di procedibilità a querela previsto dal d.lgs. 10 aprile 2018 n.36, per violazione degli artt. 646 – 649 bis c.p..

Ripercorrendo l’orientamento maggioritario sviluppatosi sulla base della summenzionata pronuncia Paolini , le Sezioni Unite hanno affermato la natura di circostanza aggravante a tutto tondo della recidiva, in alcun modo qualificabile come sui generis , dalla quale ne consegue , in presenza di una sua contestazione , un doveroso giudizio di equivalenza o sub-valenza ( ex art.69 c.p.) da parte del giudice.
Alla possibile obiezione che la necessaria certezza processuale verrebbe a dipendere da una provvisoria contestazione della recidiva, destinata magari in seguito a venire meno in ragione della valutazione del giudice, basta rilevare che la questione coinvolge non solo la recidiva, contestata dal pubblico ministero e successivamente ritenuta insussistente dal giudice, ma, allo stesso modo, qualsiasi altra aggravante che abbia incidenza sulla procedibilità.
Tali situazioni trovano una risposta fisiologica in sede processuale, ove l’art. 129 c.p.p., impone, in ogni stato e grado del procedimento, l’obbligo dell’immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, fra le quali rientra anche la mancanza di una condizione di procedibilità.

Per questi motivi , la Cassazione è giunta ad aderire all’indirizzo minoritario e più recente sulla base del quale la recidiva qualificata, in quanto circostanza che comporta un aumento della pena superiore ad un terzo, è circostanza ad effetto speciale ai sensi dell’art. 63, terzo comma, e per gli effetti di cui all’art. 649-bis c.p.

Fonte immagine: https://pixabay.com/it/images/search/giustizia/

[1] F. Carrara, Stato della dottrina sulla recidiva, in Opuscoli di diritto criminale, 3º ed., vol. II, Prato, 1878, p. 127.

[2] P. Tuozzi, Corso di diritto penale, 3º ed., vol. I, Napoli, 1889, p. 360.

[3] Rubrica “Des peines de la récidive pour crimes et délits” Cap.IV del Libro I.

[4] Ferri E., Relazione sul progetto preliminare di Codice penale italiano, in La Scuola Positiva, 1921, 5: “Criterio fondamentale per una riforma delle leggi di difesa sociale contro la criminalità deve essere che i provvedimenti repressivi siano più severi, cioè più efficaci, per i delinquenti abituali e più pericolosi per tendenza congenita o acquisita, e siano meno rigorosi ossia meglio adatti per la grande maggioranza dei delinquenti occasionali e meno pericolosi”.

[5] Cass. Sez. II, 21 gennaio 2016 , n.3662, Prisco, CED  265782 , nonché nella motivazione , Cass. Sez. Un. , 24 febbraio 2011 , n.20798 , Indelicato , CED 249664.

[6] G. Marinucci , E. Dolcini , G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale , 7° ed. , Milano,  2018, pp. 630-632

[7] Cass. Sez. Un. , 27 maggio 2010 , n.35738 , Calibè , cit. 

[8] G. Marinucci , E. Dolcini , G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale , 7° ed. , Milano,  2018, pp. 633- 635

[9] L. 23 giugno 2017, n. 103, recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario”.

[10] Inserito nel capo III bis del titolo XIII , sui delitti contro il patrimonio 

[11] Cass. Pen. SSUU, sentenza n. 3152, 31 gennaio 1987

[12] Cass. sez. II, 1° luglio 2015, n. 29529, Di Stefano; Cass., sez. II, 1° ottobre 2015, n. 2990, Saltari; Cass., sez. II, 28 gennaio 2016, n. 18311; Cass., sez. II, 29 aprile 2016, n. 38396, Meocci; Cass., sez. VII, 26 settembre 2016, n. 42880, Battaglia; Cass., sez. II, 20 dicembre 2016, n. 1907, Camozzi; Cass., sez. II, 21 settembre 2017, n. 47068, Mininni

[13] Cass., sez. II, 8 gennaio 2019, n. 17281, Delle Cave

[14] Cass. pen., S.U., 29 gennaio 2021, n. 3585

[15]  Il caso riguardava un procedimento penale in relazione al reato di appropriazione indebita (art. 646 c.p.), in forma continuata ed aggravata dall’avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione, o di ospitalità (art. 61, comma 1, n. 11, c.p.), in aggiunta alla contestata recidiva, specifica ed infraquinquennale.

 

Federica Lidia Marchitto

Federica Lidia Marchitto nasce a Benevento il 10 dicembre 1997. Dopo aver conseguito la maturità scientifica presso il Liceo Rummo, si iscrive nel 2016 alla facoltà di Giurisprudenza presso l'Università di Bologna "Alma Mater Studiorum". Nel novembre 2021 consegue il titolo di dottore magistrale in giurisprudenza discutendo una tesi in Diritto Amministrativo intitolata “La tutela degli interessi sovraindividuali nel procedimento e nel processo amministrativo” (relatori il Prof. Nicola Aicardi e la Prof.ssa Elena Ferioli).  Durante il percorso universitario sviluppa un particolare interesse per il Diritto Penale e prende parte a diverse attività extracurriculari promosse dall’ateneo come processi simulati e seminari. Nel corso dell'ultimo anno universitario ha svolto positivamente un tirocinio di 175 ore presso la Procura della Repubblica di Bologna partecipando attivamente alle udienze penali a fianco del Pubblico Ministero.  Attualmente svolge il Tirocinio Formativo ex art. 73 d.l. n. 69/2013 presso la Seconda Sezione Penale del Tribunale di Milano (diritto penale dell'economia), con Magistrato affidatario la Presidente Dr.ssa Flores Tanga. Frequenta il corso di magistratura ordinario presso la Scuola Greco-Pittella  e collabora con l'Area Penale della rivista “Ius in itinere".  Indirizzo mail : marchittofedericalidia@gmail.com

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