giovedì, Giugno 20, 2024
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Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti

il pricipio di rotazione

L’art 36 del Codice Appalti (D.lgs. 50/2016) tratta i cd “contratti sotto soglia”, i quali hanno ad oggetto l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture con un importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria[1], e prevede il rispetto dei principi generali[2] in materia di appalti nonché del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Tra le modalità con cui le stazioni appaltanti devono procedere all’affidamento “sotto soglia”, il comma 2 lett.b) dell’articolo prevede una procedura negoziata previa consultazione <<…per i servizi e le forniture. di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti…>>.

Quest’ultima è la fattispecie affrontata nella sentenza n.17/2018 dalla Sez. I del TAR Toscana: il Comune di Follonica ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento di una concessione triennale[3], preceduta da un avviso esplorativo per manifestazione di interesse[4]. Nonostante gli otto inviti a presentare offerte, effettuati a seguito delle relative manifestazioni di interesse, si sono presentate solo due offerenti.

Entrambe le società sono state ammesse alla gara ma, poiché una di queste era il “gestore uscente”, l’altra società ha chiesto alla P.A. di agire in autotutela per l’annullamento dell’ammissione in quanto contraria al principio di rotazione dell’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016. Il rigetto dell’istanza ha dato vita al ricorso al TAR Toscana da parte della società istante.

La società controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per la mancata impugnazione della determina dirigenziale di indizione della procedura negoziata e del conseguente avviso a manifestare interesse sia per difetto di interesse attuale. A giudizio del TAR, entrambe le eccezioni sono risultate infondate:

  • La determina dirigenziale non aveva alcun carattere vincolativo rispetto all’invito del gestore uscente, al contrario, richiamando espressamente il principio in esame <<lasciava presagire che la stazione appaltante non ammettesse alla procedura stessa il gestore uscente>>. Il Collegio arriva alle stesse conclusione anche per l’avviso esplorativo; dunque nessuno di questi atti è considerabile lesivo dell’interesse della ricorrente e pertanto non è configurabile alcun onere in relazione alla loro impugnazione.
  • Secondo questa tesi <<non rileverebbe nel caso di specie il mancato possesso di requisiti soggettivi in capo alla controinteressata e che perciò non potrebbe trovare ingresso la speciale disciplina prevista dall’art. 120, comma 2 bis, del d.lgs. n. 104/2010 (di cui si è avvalsa la ricorrente), che consente di anticipare la tutela giurisdizionale al momento dell’ammissione alla gara>>. La condizione per accedere al cd “rito superaccelerato” è l’emanazione e la pubblicazione[5] (dies a quo per la proposizione del ricorso) del provvedimento ex art.29 D.lgs. 50/2016 ovvero dell’atto di ammissione alla gara; quest’ultimo è stato pubblicato sul profilo del committente ed inviato via pec alla ricorrente. Pertanto, si è verificato quanto previsto dall’art. 120 c.2-bis c.p.a. Inoltre, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti <<amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo ai concorrenti diversi dal precedente gestore, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione>> (CDS, Sez. VI, sent. n. 4125/2017).

L’art. 164 c.2 del D.lgs. 50/2016 prevede l’applicabilità alle concessioni delle previsioni contenute nel titolo II del Codice Appalti “per quanto compatibili” e non vale ad escludere l’applicazione del principio di rotazione a tale settore <<l’omesso richiamo letterale nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del D.lgs. 50/2016>>. Secondo una parte della giurisprudenza vi è un richiamo implicito al suddetto principio tramite il riferimento al generale principio di libera concorrenza ex artt.30 e 172 c.1 D.lgs. 50/2016.

Il TAR riconduce il caso in esame al punto 4.2.2 della delibera 1097/2016 dell’ANAC (linee guida n.4) secondo cui la stazione appaltante è <<tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento>>.[6]

Dunque, il principio di rotazione comporta che l’invito al “soggetto uscente” abbia un carattere eccezionale nonché il supporto di un’adeguata motivazione <<avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento>>.

Secondo il Collegio, il gestore uscente deve essere escluso dalla procedura negoziata <<a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta>>.

Questo principio tutela le esigenze del settore degli “appalti sotto soglia”, evitando il consolidarsi di <<posizioni di rendita anticoncorrenziale>> (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854) e deve essere applicato anche nel caso in cui il precedente affidatario abbia ottenuto il servizio a seguito di procedura ad evidenza pubblica, evitando che << una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata>>.

In conclusione, innanzi alla P.A. si stagliava una scelta: non invitare il “gestore uscente” ovvero motivare adeguatamente l’invito. Invece, nel caso in esame, non è stata fornita alcuna motivazione nella determinazione a contrarre, nell’avviso esplorativo[7] e nemmeno nella lettera di invito[8].

Sulla scia di questa ricostruzione, il TAR Toscana Sez. I ha annullato l’atto di ammissione alla procedura della società corrispondente al gestore uscente, la lettera di invito rivolta al medesimo soggetto ed infine l’atto con cui la P.A. aveva rigettato l’istanza con cui la ricorrente richiedeva alla P.A. di agire in autotutela.

 

[1] Art. 35 D.lgs 50/2016 (Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti).

Ai contratti “sotto soglia”, il cui valore stimato al netto dell’IVA è inferiore alle soglie comunitarie, si contrappongono i contratti “a rilevanza europea” il cui valore al netto dell’IVA è pari o superiore alle suddette soglie.

[2] Son espressamente richiamati al comma 1 dell’art 36 del Codice Appalti:

Art. 30 comma 1 D.lgs 50/2016: ”… principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza… altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità…”

Art. 34. Criteri di sostenibilità energetica e ambientale

Art. 42. Conflitto di interesse

[3] Si trattava del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da sinistri.

[4] Indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata.

[5]o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile”: nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 introdotta dall’art. 19 del D.lgs. n. 56/2017.

[6] In tal senso si vedano il CDS sez. VI, n. 4125/2017, CDS sez. V n. 5854/201.

[7] Ex art.36 D.lgs. 50/2016 già in questa fase è prevista l’applicazione del principio in esame.

[8] Questo era anzi rivolto ad un numero di operatori maggiore (8) rispetto a quello minimo (5) previsto per i servizi e le forniture dall’art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/2016, escludendo così <<l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato>>.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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