sabato, Aprile 13, 2024
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L’influencer marketing e l’applicazione del D.L. 145/07 nei confronti della pubblicità sui social media

Secondo il report “Digital in” il 73% degli italiani navigano su internet e tra questi il 57% è un utente attivo sui social media[1], non solo, secondo la summenzionata investigazione gli italiani passano in media 6 ore al giorno davanti al proprio dispositivo mobile di cui un terzo utilizzando una piattaforma social media.

A fronte dello sviluppo dei social media si sono create nuove figure professionali, quali gli influencer, soggetti con un più – o meno – seguito, che  hanno la capacità di influenzare i comportamenti di acquisto dei consumatori, che hanno dato origine a nuove fattispecie di rilevanza concorrenziale. Tra le altre, di notevole rilevanza è il fenomeno dell’influencer marketing ossia “la diffusione su blog, vlog e social network (come Facebook, Instagram, Twitter, Youtube, Snapchat, Myspace) di foto, video e commenti da parte di “bloggers” e “influencers” (ovvero di personaggi di riferimento del mondo online, con un numero elevato di followers), che mostrano sostegno o approvazione (endorsement) per determinati brand, generando un effetto pubblicitario[2]Tale pratica commerciale, di per se legittima, è fortemente soggetta ad una deriva illecita qualora gli autori delle comunicazioni non palesino “in modo chiaro e inequivocabile ai consumatori la finalità pubblicitaria[3] delle stesse. L’insidiosità del fenomeno ha portato l’AGCM, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ad aprire due differenti indagini, entrambe concluse con dei provvedimenti di moral issue; nello specifico l’autorità a seguito delle risultanze ottenute ha inviato delle lettere di avvertimento sia agli influencer che alle aziende fornitrici.

Prima di procedere con l’analisi del fenomeno è utile compiere una breve digressione al fine di individuare la funzione e i poteri dell’AGCM[4]; l’Autorità Garante Della Concorrenza è un organo collegiale indipendente costituito, per l’appunto, al fine di tutelare la concorrenza e l’equilibrio del mercato. Questa pur facendo parte della Pubblica Amministrazione, opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e valutazione[5] rispetto all’Esecutivo e agli altri poteri dello Stato.

Quanto ai suoi poteri questi sono molteplici e possono distinguersi in due macro-categorie:

  • nel caso in cui debba far rispettare norme antitrust in casi concreti la stessa può emettere diffide, sanzioni pecuniarie o, come nel caso di specie, emettere moral issue;
  • nei confronti del governo ha, invece, unicamente poteri d’indirizzo, tramite la segnalazione di norme falsanti la concorrenza o proposte migliorative o pareri non vincolanti.

Tornando all’oggetto del presente elaborato è necessario individuare i profili d’illiceità presentati dal fenomeno dell’influencer marketing: quando gli autori delle comunicazioni non palesano la finalità promozionale delle loro espressioni compiono pubblicità occulta e pertanto sono sanzionabili ai sensi del decreto legislativo n. 145 del 2 agosto 2007[6] – emesso in attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE[7]che ha modificato la direttiva 84/450/CEE[8] – sulla pubblicità ingannevole.

Il testo legislativo non fornisce esplicitamente una definizione della pratica della pubblicità occulta ricomprendendola nella macro-categoria della pubblicità ingannevole ossia “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente”[9].La pubblicità occulta induce in errore i consumatori in quanto, non esplicitando la finalità promozionale delle proprie dichiarazioni, costituisce una potenziale deviazione del comportamento dei consumatori. In ragione di ciò, posto che la pubblicità è “qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi”[10]; si configura la pubblicità occulta qualora il messaggio promozionale della comunicazione non sia palese, veritiero e corretto.[11]

Nel caso di specie, non solo le comunicazioni non esplicitano la finalità promozionale, ma il rischio concorrenziale è aggravato dal fatto che gli influencer hanno una relazione familiare con i follower-consumatori per mezzo della quale riescono a far percepire la pubblicità come un consiglio derivante dall’esperienza personale[12]. Nello specifico l’autorità ha sottolineato che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale, affinché l’intento commerciale di una comunicazione sia percepibile dal consumatore”e che“il divieto di pubblicità occulta abbia portata generale e debba, dunque, essere applicato anche con riferimento alle comunicazioni diffuse tramite i social network, non potendo gli influencer lasciar credere di agire in modo spontaneo e disinteressato se, in realtà, stanno promuovendo un brand.”[13]

Per tale motivo, individuata la possibile deriva illecita del fenomeno, l’autorità, nel primo intervento, ha individuato i parametri generali a cui gli influencerdevono uniformarsi per evitare di deviare illecitamente i consumatori e quindi per “rendere chiaramente riconoscibile la finalità promozionale” delle loro sponsorizzazioni. Tra le possibili soluzioni proposte dal Garante vi è, a titolo esemplificativo, l’apposizione di hashtag di avviso, “quali … #pubblicità, #sponsorizzato, #advertising, #inserzioneapagamento, o, nel caso di fornitura del bene ancorché a titolo gratuito, #prodottofornitoda; diciture alle quali far sempre seguire il nome del marchio”[14]. Tale soluzione è stata ripresa dalla Digital Chart, il Codice di Autodisciplina redatto dall’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria,[15] varato nel giugno del 2016 ed aggiornato nel 2018, in cui vengono descritte le varie forme di comunicazione commerciale, esemplificando per ciascuna di esse cosa compiere per renderne riconoscibile la loro natura promozionale.[16]

Il primo intervento ha ottenuto un ampio riscontro tanto che l’autorità apre il proprio secondo comunicato sul tema riportando il successo delle lettere inviate nel 2017 ed infatti l’AGCM ha constatato che “gli influencer e le imprese coinvolte hanno modificato le proprie condotte in senso più trasparente per i consumatori: si è osservato un maggior utilizzo di hashtag e riferimenti idonei a rivelare la natura pubblicitaria delle comunicazioni”[17]. Non solo, l’autorità ha evidenziato che la rilevazione dell’insidiosità delle pubblicità effettuate sui social network, è stata di per se sufficiente a far si che le piattaforme di social media si siano evolute integrando al loro interno specifici strumenti con i quali gli influencer possono manifestare il rapporto di sponsorizzazione e le imprese possono controllare i richiami ai loro marchi.

Come anticipato l’AGCM nel 2018 ha affrontato nuovamente il fenomeno dell’influencer marketing[18] in quanto questo, non solo oramai rappresenta una modalità consolidata di promozione, ma soprattutto si è diffuso a tal punto da coinvolgere anche gli utenti con un minor numero di follower; per tale ragione nell’ultimo intervento l’autorità si è rivolta principalmente a chi ha un seguito medio. Nello stesso ha precisato che “se da un lato la visualizzazione di prodotti unitamente al posizionamento sull’immagine di un tag o un’etichetta che rinviano al profilo Instagram o al sito del brand sono idonei ad esprimere un effetto pubblicitario; dall’altro, la mancanza di ulteriori elementi può non rendere evidente per tutti i consumatori l’eventuale natura promozionale delle comunicazioni.[19]

In conclusione, il fenomeno dell’influencer marketing è frutto dell’evoluzione tecnologica portata dai social media che velocemente si sono imposti nel mercato scalzando i precedenti mezzi di comunicazione di massa. Il continuo sviluppo dei social network, e conseguentemente degli influencer, rende particolarmente complesso il controllo del loro operato, nel caso di specie la possibile deriva anticoncorrenziale portata dall’influencer marketing ha colto il legislatore impreparato a livello mondiale. Sono quindi intervenute, nazionalmente, le autorità garanti della concorrenza che, sebbene sino ad oggi hanno emesso quasi esclusivamente provvedimenti di moral issue, data l’estensione e pericolosità del fenomeno hanno già previsto l’applicazione di provvedimenti maggiormente incisivi da attuarsi in un prossimo futuro.

 

[1]Report “Digital in”, disponibile qui: http://www.slideshare.net/wearesocial/digital-in-2018-global-overview-86860338

[2]Definizione compiuta dall’AGCM nel primo comunicato stampa sull’influencer marketing del 24 luglio 2017, disponibile qui: http://www.agcm.it/media/dettaglio?id=b10921ed-2ca6-4124-a561-8eb1be070bee

[3]V. nota supra n. 2

[4]http://www.agcm.it/chi-siamo/

[5]Art. 10 1° comma l. 287/1990, disponibile qui: http://www.altalex.com/documents/news/2008/02/12/norme-a-tutela-della-concorrenza-e-del-mercato

[6]Decreto legislativo n. 145/07, disponibile qui: http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/07145dl.htm

[7] Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, disponibile qui: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32005L0029&from=IT

[8]Precedente normativa comunitaria, direttiva 450 del 1989, disponibile qui: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:31984L0450&from=IT

[9]Art. 2 lett. b decreto legislativo n. 145/07

[10]Art. 2 lett. a decreto legislativo n. 145/07

[11]Art. 1 comma 2 decreto legislativo n. 145/07

[12]V. nota supra n. 2

[13]V. nota supra n. 2

[14]V. nota supra n. 2

[15] Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria, disponibile qui:  http://www.iap.it/

[16]Testo della Digital Chart, disponibile qui: http://www.iap.it/wp-content/uploads/2016/05/Revisione-Digital-Chart-IAP-VERSIONE-ONLINE.pdf Digital Chart

[17]Comunicato AGCM del 6 agosto 2018, disponibile qui: http://www.agcm.it/media/dettaglio?id=ddbe4087-08de-4dab-a0c7-e66ba6c3cd8c&parent=Comunicati%20stampa&parentUrl=/media/comunicati-stampa

[18]V. nota supra n. 2

[19]V. nota supra n. 2

Dott.ssa Nicoletta Cosa

Nicoletta Cosa si è laureata in Giurisprudenza presso La Sapienza Università di Roma nel novembre 2017. Sta proseguendo gli studi partecipando al Master in diritto della Concorrenza ed Innovazione presso la Luiss School of Law. Attualmente è anche praticante presso un prestigioso studio legale della capitale.

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