sabato, Maggio 25, 2024
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Qual è la natura giuridica di Poste Italiane S.p.a.? Sul punto la Corte di Giustizia

Poste Italiane S.p.a è una società che si occupa della gestione del servizio postale[1] in Italia, essa è operativa anche nel settore della telefonia mobile, assicurativo e finanziario.
La trasformazione di  Poste Italiane in S.p.A è avvenuta con delibera del CIPE (Comitato Interministeriale per la programmazione economica) il 18 dicembre 1997, in attuazione della L. n. 71/94.
Inizialmente la società è stata partecipata dal Ministero dell’economia per il 65 % del capitale sociale e dalla Cassa Depositi e Prestiti per il rimanente 35%; successivamente, però, l’intero ammontare delle quote societarie è stato assorbito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Il settore del servizio postale (così come ad esempio quello del trasporto ferroviario) è stato negli anni oggetto di un processo di progressiva liberalizzazione[2].
Con l’emanazione del più recente decreto legislativo 31 marzo 2011, n. 58 di recepimento della terza direttiva postale (direttiva 2008/6/CE), risulta, ad oggi, ad ogni effetto abolita l’ultima quota residua del monopolio di Poste Italiane S.p.A.
La terza direttiva, in particolare, distingue tra servizi postali universali[3] e non universali; i primi sono soggetti a regolamentazione e ad obblighi specifici su prezzi e qualità definiti da norme nazionali; i secondi, invece, inclusivi sia dei servizi postali mail non universali sia di quelli forniti dai corrieri espressi, essendo offerti in un mercato concorrenziale, sono sottoposti a minori obblighi di natura regolamentare.

In concorrenza con Poste Italiane s.p.a, dunque, anche altri operatori possono fornire servizi postali, sia nell’ambito del servizio c.d. universale, che nell’ambito dei servizi a valore aggiunto, restando, invece, affidati a Poste Italiane in via esclusiva le notificazioni a mezzo posta degli atti giudiziari e degli atti relativi al Codice della strada (c.d. servizi postali riservati).
Ciò significa che, al di fuori di queste specifiche attività che si possono definire di “pubblico interesse”, i servizi offerti da Poste Italiane s.p.a. devono ritenersi interamente assoggettati alle regole del libero mercato.
Il servizio universale è affidato a Poste Italiane S.p.A. fino al 30 aprile 2026 e soggetto a verifiche quinquennali da parte del Ministero sul livello di efficienza nella fornitura del servizio.

Va ricordato, inoltre, che alla fine dell’anno 2015, su impulso del Ministero delle Finanze, è stato avviato un processo di vendita delle quote azionarie di Poste Italiane S.p.a.[4].

Questa breve parentesi sulla storia di Poste Italiane S.p.a. risulta fondamentale per meglio comprendere la problematica oggetto della presente trattazione relativa alla natura giudica della società ed in particolare alla possibilità di qualificarla “organismo di diritto pubblico[5]con il conseguente obbligo di svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica.

Fino al 2001 Poste veniva pacificamente considerata un organismo di diritto pubblico, come tale sottoposta all’obbligo di effettuare gare d’appalto, si ritenevano, infatti, sussistenti numerosi  indici rivelatori del pieno controllo statale e del perseguimento delle finalità proprie dell’organismo di diritto pubblico[6].

Tuttavia, l’apertura alla concorrenza del settore postale, la qualificazione di Poste Italiane come impresa pubblica operante nell’ambito dei c.d. settori speciali, la liberalizzazione dei servizi postali, la diversificazione delle attività della società e la quotazione della stessa hanno dato origine ad un acceso dibattito dottrinale ed ad un contrasto giurisprudenziale sulla natura di organismo di diritto pubblico della stessa [7].

Questa situazione di incertezza ha spinto il TAR Lazio con l’ordinanza n. 7778 del 12 luglio 2018  a chiedere l’intervento della Corte di Giustizia al fine di fugare ogni dubbio circa la questione della natura giuridica di Poste Italiane.

Si discuteva innanzi al TAR della sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa nel decidere una controversia relativa ad una procedura di gara bandita da Poste Tutela s.p.a. ed avente ad oggetto il servizio di portierato, reception e presidio varchi per le sedi di Poste italiane s.p.a. e di società del gruppo.

Le società resistenti[8] avevano, infatti, eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto che la gara fosse stata avviata da un’impresa pubblica[9] per servizi estranei a quelli ricompresi nei settori speciali[10].

La società sarebbe stata, dunque, soggetta alla disciplina del d.lgs. n. 50/2016 solo quando operante nel perimetro dei settori speciali e non anche per un servizio, come quello da affidare nel caso di specie, destinato agli uffici amministrativi e direzionali, prevalentemente dedicati alle operazioni finanziarie e solo in via residuale utilizzati in maniera promiscua.

La ricorrente Pegaso s.r.l. riteneva, invece, che la giurisdizione del TAR non potesse essere messa in discussione stante la natura di organismo di diritto pubblico di Poste Italiane s.p.a. e l’inevitabile estensione di tale qualificazione giuridica alla controllata Poste Tutela s.p.a., di cui sarebbe stata anche deliberata la fusione con la prima per incorporazione; fra i servizi ricompresi nei settori speciali, inoltre, sarebbero da considerare sia quelli direttamente menzionati dalla normativa di settore, sia quelli complementari e strumentali, finalizzati a garantirne l’effettivo svolgimento.

Il TAR Lazio ritiene innanzi tutto che l’esame della questione di giurisdizione non possa prescindere dalle ragioni enunciate  dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite[11] in un recente contenzioso e dirette a sostenere, in sintesi,  “l’irrilevanza della qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico” in quanto la soggezione alle regole dell’evidenza pubblica dovrebbero risolversi all’interno delle disposizioni che regolano i settori speciali, “sulla base della sicura collocazione di Poste Italiane in quel microsistema come ente aggiudicatore[12].

Il Collegio rileva come alcune argomentazioni della Suprema Corte sembrano porsi da un lato in contrasto con la pronuncia della Corte di Giustizia europea, sez. V, n. C-393/06 del 10 aprile 2008[13] e dall’altro  non trovino sicuro riscontro nei testi normativi dalla Stessa richiamati.

Ha ricordato, poi, il TAR che l’individuazione dei requisiti dell’organismo di diritto pubblico (intendendo per tale qualsiasi organismo dotato di soggettività giuridica, anche in forma societaria), è affidata ai parametri di cui all’articolo 3, lettera d), del D.Lgs. 50/2016; sono invece “enti aggiudicatori”, le “amministrazioni aggiudicatrici” o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività, di cui agli articoli da 115 a 121, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ovvero che – pur non rientrando fra le predette categorie e, quindi, in via residuale – svolgono le attività, specificate nelle medesime norme sopra citate, “in virtù di diritti speciali o esclusivi, concessi loro dall’autorità competente.

Ad avviso del Collegio è innegabile che  la società Poste Italiane, dotata di personalità giuridica, sia stata istituita per soddisfare interessi generali, a carattere non industriale o commerciale, direttamente riconducibili alla libertà di corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione[14], garantiti dall’art. 15 della Costituzione e sanciti anche a livello comunitario. 

Essa risulta, inoltre, ancora controllata in modo maggioritario dallo Stato[15]e, dunque, ricorrendo tutti i requisiti di cui all’articolo 3, lettera d) del Codice dei Contratti,  la qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico appare difficilmente confutabile.

Il TAR , infine, sottolinea la questione della compatibilità con la normativa comunitaria[16] della disciplina nazionale di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016 ove tale norma sia intesa (in conformità all’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nell’ordinanza n. 4899 del 2018) come derogatoria per le imprese, che operano nei settori speciali, di cui alla parte II del Codice, dei principi generali enunciati nell’art. 1 e nel medesimo art. 3, comma 1 lettera a) del Codice stesso, per quanto riguarda l’obbligo di procedure contrattuali ad evidenza pubblica, ove il contratto da concludere non sia attinente alle attività proprie dei settori speciali.

Nonostante ritenga di doversi discostare dall’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione, il Collegio risulta ostacolato dal carattere vincolante delle pronunce dell’Alto Consesso in tema di giurisdizione[17], ostacolo superabile solo tramite la facoltà di chiedere l’intervento della Corte di Giustizia[18].

Il Collegio ha, dunque, ritenuto di dover sospendere il giudizio e rimettere al Giudice Europeo le seguenti questioni di diritto:

  1. a) se la società Poste Italiane s.p.a. debba essere qualificata “organismo di diritto pubblico”, ai sensi dell’art 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e delle direttive comunitarie di riferimento (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);
  2. b) se la predetta qualificazione si estenda alla società, partecipata al 100%, Poste Tutela s.p.a., peraltro in via di già deliberata fusione con la prima, tenuto conto del punto n. 46 delle premesse alla direttiva 2014/23/UE sulle persone giuridiche controllate;
  3. c) se dette società siano tenute a svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica solo per l’aggiudicazione degli appalti, che siano in relazione con l’attività svolta nei settori speciali, in base alla direttiva 2014/25/UE, quali enti aggiudicatori, e regole esclusivamente privatistiche – per l’attività contrattuale non attinente a detti settori
  4. d) se le medesime società, per i contratti da ritenere estranei alla materia, propria dei settori speciali, restino invece – ove in possesso dei requisiti di organismi di diritto pubblico – soggette alla direttiva generale 2014/24/UE (e quindi alle regole contrattuali ad evidenza pubblica), anche ove svolgenti attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza;
  5. e) se comunque, in presenza di uffici in cui si svolgono, promiscuamente, attività inerenti al servizio universale e attività a quest’ultimo estranee, il concetto di strumentalità possa ritenersi escluso per contratti inerenti la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la pulizia, gli arredi, nonché il servizio di portierato e di custodia degli uffici stessi;

 

[1] Il servizio postale (definito dal d.lg. 22 luglio 1999, n. 261 come la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione di invii postali) è stato gestito negli anni in maniera diretta dallo Stato tramite l’amministrazione postale, integrate nel Ministero oggi denominato delle Comunicazioni, e successivamente dall’ente pubblico economico Poste Italiane, poi trasformato nella società per azioni Poste Italiane.

[2] Tale processo trae spunto dall’armonizzazione e la liberalizzazione dei mercati dei servizi postali avviata con la direttiva 97/67/CE del 15 dicembre 1997 (cd. “prima direttiva postale”), successivamente emendata a seguito dell’adozione della direttiva 2002/39/CE del 10 giugno 2002 (cd. “seconda direttiva postale”), relativamente all’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali comunitari, e della direttiva 2008/6/CE (c.d. “terza direttiva postale”) per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari.
La richiamata normativa europea è stata recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. n. 261/1999, successivamente modificato dal decreto legislativo 23 dicembre 2003, n. 384 e, da ultimo, dal d.lgs. n. 58/2011, con i quali è stata data, rispettivamente, attuazione alla seconda e terza direttiva postale.

[3] Il servizio universale comprende:

  1. la raccolta, il trasposto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali fino a 2 Kg;
  2. la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione dei pacchi postali fino a 20 Kg;
  3. i servizi relativi agli invii raccomandati e agli invii assicurati;
  4. la “posta massiva” (comunicazioni bancarie, bollette e bollettini di pagamento, etc.).

[4] La quota posta sul mercato da parte dell’azionista pubblico è stata del 38.2%, ed è stata riservata in misura del 70% a investitori istituzionali e del 30% al pubblico.

[5] L’articolo 3 del D.Lgs. 50/2016 dopo aver incluso alla lettera a) tra le amministrazioni aggiudicatrici anche gli organismi di diritto pubblico, specifica nella successiva lettera d) i tre requisiti che consentono di attribuire tale natura giuridica;

si deve trattare, in particolare, di enti:

  1. istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
  2. dotati di personalità giuridica;
  3. le cui attività siano controllate o finanziate, in modo maggioritario dallo Stato, enti pubblici territoriali ed economici ovvero altri organismi di diritto pubblico; oppure ancora i cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, entri pubblici territoriali ed economici o altri organismi di diritto pubblico.

[6] Consiglio di Stato decisione n. 1206 del 2 marzo 2001.

[7] In particolare va sottolineata l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in corso tra sezioni Unite della Cassazione e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla natura giuridica di Poste Italiane s.p.a..

In particolare, secondo il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi su una controversia relativa al diritto di accesso, la società Poste Italiane deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico ed è, dunque,  soggetta alla disciplina, di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, con riferimento al pubblico servizio di cui è affidataria. Quale corollario pratico-applicativo di questa qualificazione, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16 del 2016); secondo la Cassazione, invece, la società Poste Italiane non può essere considerata un organismo di diritto pubblico, mancando il requisito del soddisfacimento di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e trattandosi di un’impresa che, seppure per un settore definito, opera in regime di concorrenza ed è quindi esposta al funzionamento naturale del mercato. (Cassazione civile, sezioni Unite, n. 8511 del 2012).

[8] Poste Tutela s.p.a. e Poste Italiane s.p.a..

[9] Ai sensi dell’art. 3, comma 1. Lettera t) del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici).

[10] Articoli 114 e seguenti del Codice dei Contratti Pubblici e segnatamente, per i servizi postali di cui all’art. 120 del codice stesso.

[11] Ordinanza n. 4899 del 1 marzo 2018.

[12] Inoltre, a parere della Suprema Corte, la direttiva 18/2004/CE avrebbe “espressamente espunto” Poste Italiane s.p.a. dal novero degli organismi di diritto pubblico, stante “l’ormai assodata prevalenza”, nel contesto delle attività svolte, “di quelle esigenze di carattere industriale e commerciale, che la giurisprudenza aveva in passato reputato…non significative agli effetti della riconducibilità della società medesima nell’ambito degli organismi anzidetti. Poste Italiane è stata ora più correttamente ed espressamente configurata quale ente aggiudicatore, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI F del d.lgs. n. 163 del 2006”, difettando il “requisito teleologico di soddisfacimento di bisogni di interesse generale, privi di carattere industriale e commerciale, il quale implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, e non consente l’esercizio di altre attività da parte del soggetto medesimo”.

[13] Essa sottolinea l’applicabilità della direttiva 2004/18/CE (ora 2014/24/UE), riferita ai settori ordinari, a tutti gli organismi di diritto pubblico, anche ove operanti nei settori speciali, quando l’attività contrattuale posta in essere abbia oggetto estraneo a detti settori e, dunque, in nessun caso per gli organismi in questione, verrebbe meno in materia contrattuale la giurisdizione del giudice amministrativo, prevista per le procedure ad evidenza pubblica, prescritte sia per il settore ordinario che per quello speciale.

Contrariamente a quanto affermato dalla Corte di Cassazione dovrebbe, dunque,  ritenersi non “irrilevante”, ma fondamentale, la qualificazione giuridica di Poste Italiane s.p.a. – e della controllata Poste Tutela s.p.a..

[14]La società pur operando, oltre che nel settore dei servizi postali, anche in ambito finanziario, assicurativo e di telefonia mobile, in regime di concorrenza, è in ogni caso tuttora concessionaria del cosiddetto servizio postale universale (che implica la fornitura obbligatoria, con correlativi esborsi statali a parziale copertura degli oneri, di servizi essenziali di consegna di lettere e pacchi, ad un prezzo controllato, a tutti i Comuni italiani) come dimostrato dal preannuncio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea, in presenza della decisione di non recapitare più la posta a 4.000 Comuni, in quanto servizio ritenuto non remunerativo (cfr. anche al riguardo Cons. St., sez. III, 27 maggio 2014, n. 2720).

[15] L’attuale società per azioni risulta controllata per una quota pari al. 29,26% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, per il 35% da Cassa Depositi e Prestiti e per la restante quota da investitori privati.

[16] Direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

[17]La  Corte di Cassazione è, in effetti, chiamata ad accertare, in via definitiva e vincolante per la pronuncia di merito, ex art. 382 cod. proc. civ., la giurisdizione del giudice investito della causa nel sistema processuale italiano (anche in via di regolamento preventivo).

[18]  La Corte di Giustizia UE ha, infatti,  espresso il principio generale, secondo cui il diritto dell’Unione europea impedisce che un giudice nazionale sia vincolato da una norma di procedura interna, in base alla quale lo stesso dovrebbe attenersi alle valutazioni svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qualora risulti che le valutazioni di quest’ultimo non siano conformi al diritto dell’Unione, come interpretato dalla predetta Corte (cfr. Corte di Giustizia, sentenza in data 20 ottobre 2011, causa C-396/09 – Interedil s.r.l. in liquidazione).

Paola Verduni

contatti: pverduni90@gmail.com

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