venerdì, Aprile 12, 2024
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Rinnovo, proroga e onere motivazionale nei contratti pubblici

Riprendendo un orientamento consolidato, il TAR Roma con la sentenza 9212/2018 ribadisce che “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica[1].

La vicenda in questione trae origine da un affidamento diretto, ex art. 36 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016[2], dell’incarico per la progettazione del servizio di igiene urbana integrata.

Il ricorrente, quale aggiudicatario uscente del servizio, contestava la legittimità di tale affidamento in virtù della possibilità di proroga espressamente prevista dagli atti di gara e dal relativo contratto. Secondo la ricostruzione del ricorrente, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto, in esito ad uno specifico procedimento, esplicitare le ragioni alla base delle valutazioni di opportunità in merito alla cessazione del rapporto a suo tempo avviato.

Nell’affrontare la questione, il TAR Roma ha ribadito la natura eccezionale della proroga, riprendendo l’univoco orientamento della giurisprudenza, condiviso anche dall’ANAC per quanto riguarda il precedente testo normativo in materia di appalti con il parere AG 38/2013.

Appare pertanto oramai evidente la differenza tra proroga e rinnovo, in virtù della natura eccezionale della prima, utilizzabile solamente ove non sia possibile procedere all’espletamento della procedura selettiva aperta alla concorrenza.

Pertanto, se nel rinnovo è implicita una nuova negoziazione con il medesimo soggetto affidatario, che a sua volta può comportare le medesime condizioni o una modifiche di alcune di esse, nella proroga ciò comporta unicamente il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto rimane disciplinato dalle condizioni pattuite nel contratto originario[3].

Il Codice Appalti, sulla questione, afferma all’art. 106[4] che la proroga è limitata esclusivamente al periodo necessario per l’individuazione del nuovo contraente, sottolineandone le caratteristiche fondamentali di temporaneità ed eccezionalità.

Rilevati pertanto gli elementi che contraddistinguono la legittimità delle clausole di proroga inserite nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), appare evidente che il conseguente onere motivazionale sarà diminuito laddove si proceda con l’indizione di una nuova procedura di gara. Diversamente, nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante provveda alla proroga del contratto in assenza di tale determinazione, sarà necessario chiarire le ragione di tale discostamento dal principio generale appena enucleato[5].

 

[1] Cfr. in tal senso T.A.R. Sardegna Cagliari n. 755/2014, ripreso altresì da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017.

[2] Sull’argomento si veda la cospicua produzione di Ius in Itinere: https://www.iusinitinere.it/sotto-i-40-000-nessuna-pieta-in-caso-di-affidamento-diretto-non-sussiste-il-diritto-dellimpresa-ad-essere-interpellata-12971.

[3] La proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”. Cfr in tal senso CdS, sez. V, sent. n. 2882/2009.

[4] Cfr. in tal senso art. 106, comma 11 del Codice Appalti, laddove prevede che: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

[5] Cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194.

Fabrizio Ciotta

Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre, Fabrizio ha sviluppato fin da subito un forte interesse per le materie del diritto amministrativo e del diritto dell'ambiente, realizzando una tesi intitolata "Gli oneri di bonifica dei rifiuti con particolare riferimento alla c.d. Terra dei Fuochi". Si è specializzato in tale settore conseguendo con successo un Master di II livello in Diritto dell'Ambiente presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre. Date le peculiari esperienze ha potuto svolgere un internship presso il Dipartimento Ambiente di Roma Capitale, dove ha avuto la possibilità di collaborare con il relativo Ufficio Appalti ed altresì con la Giunta e gli Uffici preposti alla stesura del "Regolamento del Verde e del Paesaggio di Roma Capitale", primo testo normativo e programmatico sulla gestione del verde della Capitale. Dopo una proficua esperienza lavorativa all'interno della sezione Administrative Law, Public Procurement & Environment and Waste della Law Firm internazionale Lexxat, ottiene l'abilitazione alla professione forense e svolge attività di consulenza in diritto amministativo e appalti per SLT e Ernst&Young, oltre varie collaborazioni. Contatti: ciotta.fabrizio@gmail.com

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