sabato, Aprile 13, 2024
Diritto e Impresa

Sanatoria dell’atto costitutivo per start-up innovative nel “Decreto Semplificazioni” e nuovo recepimento della Direttiva sulla digitalizzazione del diritto societario

a cura del dott. Lorenzo Olmi

  1. La normativa previgente e l’intervento giurisprudenziale

Ai sensi dell’art 1 del Decreto Mise 17 febbraio 2016, le c.d. “Start-Up innovative” costituite nella forma societaria della Società a responsabilità limitata e della Società a responsabilità limitata semplificata, potevano essere costituite tramite contratti di società redatti in forma elettronica e firmati digitalmente dai sottoscrittori, senza la necessità della forma di atto pubblico obbligatoria la cui mancanza comporta solitamente nullità dell’atto costitutivo.

Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2643 del 29 marzo 2021, questa modalità telematica di costituzione delle società è stata dichiarata illegittima, e motivata in guisa dell’incompatibilità del procedimento stabilito dal Decreto, il quale travalica le indicazioni provenienti dal Legislatore, il quale all’art. 4, comma 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015 n. 3 prevede che: “…l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’art 24 e 25 del codice dell’amministrazione digitale …”. La lettura in parallelo del Decreto impugnato dinanzi al Consiglio di Stato permette di individuare facilmente l’incompatibilità, infatti l’art. 1 co.2 del decreto Mise disciplina che: “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica”. Il Ministero pertanto ha escluso una delle due modalità di modificazione dell’atto costitutivo, limitando l’utilizzo della sola modalità telematica.

La conseguenza di questa decisione del Consiglio di Stato era il rischio di nullità dell’atto costitutivo delle società che medio tempore hanno adottato la procedura telematica, e che sino a metà del 2021 ammontavano circa a 7001 .

  1. La sanatoria degli atti costitutivi redatti in forma telematica

In sede di conversione in legge del d.l. 31 maggio 2021 n.77 (c.d. Decreto semplificazioni) la l. 29 luglio 2021, n. 108 ha introdotto l’art.39-septies, il cui primo comma stabilisce che “restano validi ed efficaci” gli atti costitutivi e gli statuti delle società start-up innovative costituite in forma di società a responsabilità limitata, anche semplificata, redatti con le modalità alternative all’atto pubblico ai sensi della legge 24 marzo 2015, n.33. Pertanto, il Legislatore è intervenuto con quello che è stata definita una “sanatoria” con effetti retroattivi nei confronti delle start-up innovative costituite anteriormente alla data del 31 luglio 2021.

Il secondo comma del suddetto articolo stabilisce inoltre che “alle modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto deliberate dalle società […] si applica la disciplina di cui all’articolo 2480 del Codice civile”. Pertanto, le modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto potranno essere deliberate dall’assemblea dei soci il cui verbale sarà redatto, firmato e depositato dal notaio, con un compenso fissato dal terzo comma del 39-septies secondo dei parametri tabellari a massimo 600 euro.

  1. Successivi interventi

La precarietà del regime di costituzione delle start-up innovative è stata scongiurata dal recepimento della Direttiva UE 20 giugno 2019 n.1151 del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario. La Direttiva pone come obiettivo agli stati l’armonizzazione nell’utilizzo di strumenti e processi digitali nel diritto societario. In particolare, disciplina la digitalizzazione nell’ambito della costituzione delle società e della registrazione delle succursali online, con lo scopo di aumentare l’imprenditorialità, diminuendo costi e oneri associati alle procedure di costituzione derivanti non solo dalle spese amministrative ma anche dagli strutturali ostacoli nella creazione di una società tramite procedure in cui sia necessaria la presenza fisica del richiedente.

Con il D.lgs. 8 novembre 2021, n. 183 vigente dal 14 dicembre 2021 si recepisce la Direttiva, disciplinando un iter di costituzione delle società telematico. Viene concessa la possibilità ai notai di ricevere l’atto costitutivo di società a responsabilità limitata, anche semplificata, in videoconferenza mediante una piattaforma che possa garantire: (i) l’accertamento dell’identità; (ii)l’apposizione della firma digitale o di altro tipo di firma elettronica qualificata; (iii) la percezione di ciò che accade alle parti collegate in videoconferenza nel momento in cui manifestano la loro volontà.
Uno dei maggiori cambiamenti rispetto alla disciplina del 2016 è la presenza del Notaio nella procedura di costituzione. Infatti, se con il previgente regime la presenza del Notaio non era necessaria ai fini della validità della costituzione mediante procedimento informatico, con la nuova previsione si torna indietro verso il mantenimento della centralità del Notariato in veste di garante e responsabile del procedimento.

 

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