sabato, Giugno 15, 2024
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Trasformando l’orbe in urbe: la fine dei Trattati Bilaterali di Investimento intra-UE?

Introduzione

A maggio di quest’anno, in seguito alla volontà di terminare la totalità dei Trattati Bilaterali di Investimento intraunionali (“intra-UE BITs”) espressa nella dichiarazione congiunta del gennaio 2019, la maggioranza degli Stati membri ha siglato il c.d. Termination agreement (TA)[1], ponendo fine ad approssimativamente 200 intra-UE BITs[2].

Il 29 agosto 2020 tale trattato multilaterale, simbolo di un’importante transizione non priva di controversie[3], è entrato in vigore con il proposito di affermare in maniera risolutiva, da una parte, il principio di mutua fiducia e di leale cooperazione tra gli Stati membri e, dall’altra, il principio del primato e dell’autonomia del diritto UE[4]: esso è, pertanto, un rilevante avvenimento che fa seguito alle richieste della Commissione rivolte agli Stati membri per l’adozione di misure concrete al fine di terminare, tramite mutuo consenso, i BITs intra-UE[5].

La mancanza di giurisdizione dei tribunali arbitrali nei procedimenti intra-UE

Nel dibattito[6] riguardante la potenziale incompatibilità di una clausola arbitrale contenuta in un BIT intraunionale con l’art. 344 TFUE, secondo cui “gli Stati membri si impegnano a non sottoporre una controversia relativa all’interpretazione o all’applicazione dei trattati a un modo di composizione diverso da quelli previsti dal trattato stesso”, è stato posto l’accento sulla ratio che sta alla base di tale articolo. L’arbitrato tra Stati membri è ritenuto proibito attraverso il richiamo degli elementi fondamentali dell’ordinamento giuridico e del sistema giudiziario europeo: il principio di autonomia alla luce dell’art. 19 TUE e l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione Europea all’interno dei suoi confini[7], ex artt. 258, 267, 251 TFUE[8].

Orbene, tali conclusioni hanno trovato dimora nel solco tracciato dalla dibattuta sentenza Achmea (6 marzo 2018)[9] nata dal rinvio pregiudiziale compiuto dalla Corte Federale Tedesca (c.d. Bundesgerichtshof).

Nel quadro di una riforma del suo sistema sanitario, nel corso del 2004, la Repubblica slovacca ha aperto il mercato slovacco a operatori nazionali e ad operatori di altri Stati che offrivano servizi di assicurazione sanitaria privata. La Achmea, un’impresa appartenente ad un gruppo di assicurazioni olandese, dopo aver ottenuto l’autorizzazione in qualità di organismo di assicurazione sanitaria, ha stabilito una filiale in Slovacchia, alla quale ha apportato capitali e per il cui tramite offriva prestazioni di assicurazione sanitaria privata sul mercato slovacco. Nel corso del 2006, la Repubblica slovacca ha revocato parzialmente la liberalizzazione del mercato delle assicurazioni sanitarie private. In particolare, con legge del 25 ottobre 2007, ha vietato la distribuzione degli utili generati dalle attività di assicurazione sanitaria privata. Ritenendo che le misure legislative della Repubblica slovacca le avessero arrecato pregiudizio, la Achmea ha, sin dal mese di ottobre 2008, avviato contro tale Stato membro un procedimento arbitrale ai sensi dell’articolo 8 del BIT. Con lodo arbitrale del 7 dicembre 2012, il collegio arbitrale ha condannato la Repubblica slovacca a pagare alla Achmea un risarcimento danni per un importo principale di EUR 22,1 milioni.

In opposizione al ragionamento espresso dall’avvocato generale Wathelet, la CGUE statuì che l’eccezionale natura del tribunale arbitrale non consentisse di ricondurlo entro il sistema giudiziale europeo[10] e, inoltre, ritenne necessario che il giudizio arbitrale fosse soggetto a revisione da parte di una corte nazionale in modo da garantire, attraverso un rinvio pregiudiziale, la corretta interpretazione e la piena efficacia del diritto europeo[11]. La clausola arbitrale fu ritenuta capace di mettere in pericolo il principio di mutua fiducia tra gli Stati membri, la particolare natura del diritto europeo come stabilito dai Trattati e il principio di sincera e leale cooperazione.

A questa conclusione si è giunti attraverso la verifica di tre elementi (c.d. Achmea test)[12]:

  • un tribunale deve essere ubicato all’interno del sistema giudiziario europeo, cioè deve essere considerato come una corte/tribunale di uno Stato membro ai sensi dell’art. 267 TFUE. Solo attraverso questa qualifica esso sarà in grado, in caso di necessità, di presentare un rinvio pregiudiziale, così da garantire la piena efficacia ed autonomia delle regole e del sistema giuridico europeo;
  • le decisioni di un tribunale arbitrale, esterno al sistema giudiziale europeo, devono essere soggette alla revisione da parte di un tribunale di uno Stato membro, competente a sua volta a presentare un rinvio pregiudiziale alla CGUE;
  • il tribunale arbitrale non può in alcun modo interpretare o applicare il diritto europeo.

La decisione della CGUE, in particolare modo, non verteva sul conflitto sostanziale tra diritto europeo e diritto internazionale ma sulla potenziale privazione di competenza che le corti europee subirebbero delle questioni concernenti il diritto dell’Unione.

A supportare tale conclusione vale la pena citare le sentenze Eco Swiss[13] e Mostanza Claro[14] dove la CGUE ha stabilito che le corti nazionali sono obbligate ad assicurare l’effet utile del diritto europeo attraverso l’opposizione ai lodi arbitrali, pena ritenere lo Stato membro responsabile alla luce della dottrina Francovich [15][16][17].

Si ricorda, inoltre, che gli intra-UE BITs non sono ricompresi nella safeguard clause dell’art. 351 TFUE, secondo cui: “Le disposizioni dei trattati non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse, anteriormente all’ 1 gennaio 1958 o, per gli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall’altra”. Il principio di pacta sunt servanda si applica esclusivamente rispetto ai trattati conclusi dagli Stati membri prima del loro accesso all’Unione Europea con gli Stati terzi, e non solamente tra i primi.

Le disposizioni del Termination Agreement

Il TA, applicando la giurisprudenza Achmea, afferma pertanto che le clausole arbitrali contenute nei BITs intra-UE sono incompatibili con il diritto dell’Unione. Ai sensi dell’art. 4, le “clausole compromissorie sono in contrasto con i trattati dell’UE e sono pertanto inapplicabili”. Inoltre, l’art.5 riporta che “le clausole compromissorie non possono fungere da base giuridica per un nuovo procedimento arbitrale”.

Gli arbitrati conclusi restano impregiudicati. Alla luce dell’art. 1(4) si intende come “concluso” “il procedimento arbitrale conclusosi con un accordo transattivo o un lodo definitivo reso prima del 6 marzo 2018 purché:

  • al lodo sia stata data debita esecuzione prima del 6 marzo 2018 , anche qualora non sia stata eseguita o applicata una pretesa relativa alle connesse spese legali, e non sia pendente al 6 marzo 2018 alcun procedimento di impugnazione, riesame, revocazione, annullamento, esecuzione, revisione o altro procedimento analogo in relazione a detto lodo definitivo;
  • il lodo sia stato revocato o annullato prima della data di entrata in vigore del presente accordo.

Allorché siano stati promossi procedimenti arbitrali pendenti o nuovi, le parti contraenti, ai sensi dell’art. 7, “qualora siano parte di un procedimento giudiziario relativo a un lodo arbitrale reso in forza di un Trattato Bilaterale di Investimento, chiedono al giudice nazionale competente, anche di un paese terzo, di revocare detto lodo, annullarlo o astenersi dal riconoscerlo e darvi esecuzione, a seconda dei casi”.

Qualora, l’investitore, parte del procedimento arbitrale, non abbia impugnato dinnanzi al giudice nazionale competente la misura oggetto della controversia, art. 8, si applicano due misure transitorie.

La prima stabilisce che le procedure arbitrali pendenti dovranno essere risolte entro sei mesi dall’estinzione del Trattato Bilaterale di Investimento da cui derivano, art. 9 (2), attraverso uno structured dialogue. Ai sensi dell’art. 9 (1), l’investitore o la parte contraente interessata possono proporre la risoluzione amichevole della controversia “purchè:

  • il procedimento arbitrale pendente sia stato sospeso su richiesta esplicita dell’investitore.
  • in caso di lodo già reso nel procedimento arbitrale pendente ma a cui ancora non sia stata data esecuzione o applicazione definitiva, l’investitore si impegni ad astenersi dal proporre un procedimento per il suo riconoscimento, la sua esecuzione, la sua applicazione o il suo pagamento in uno Stato membro o in un paese terzo oppure, se detto procedimento è già iniziato, a chiederne la sospensione.

Un dialogo strutturato che sarà guidato da un impartial facilitator nominato con il consenso delle parti oppure, ove ciò non sia possibile, sarà designato, previa consultazione di ciascuna parte della controversia, da un ex membro della CGUE, art. 9 (8). Il facilitatore non deve essere cittadino dello Stato membro in cui l’investimento è stato realizzato, né dello Stato membro d’origine dell’investitore, inoltre dovrà essere indipendente, imparziale (caratteristiche proprie anche dell’arbitro) e possedere “una profonda conoscenza del diritto dell’Unione”.

A fronte dell’abbandono di qualsiasi esito arbitrale a lui favorevole, l’investitore “può chiedere” allo Stato membro un dialogo strutturato senza nessuna garanzia che quest’ultimo accetti. Infatti, gli Stati membri non avranno nessun obbligo a partecipare a questa negoziazione.

Inoltre, non vi è spazio per avviare questa procedura qualora la CGUE o un giudice nazionale abbia stabilito che la misura, oggetto della controversia, non violi il diritto dell’UE o la Commissione europea abbia raggiunto una decisione finale con il medesimo effetto.

L’investitore che si ritrova ad affrontare un procedimento arbitrale pendente dovrà quindi entrare in trattativa con lo Stato membro rilevante per la ricerca di una soluzione accettabile ad entrambe le parti. Ad ogni buon conto, questa procedura sembra dimenticarsi che lo stesso procedimento arbitrale pendente spesso presuppone – come previsto dalla maggior parte dei BITs – un periodo di cooling off, cioè un tentativo di mediazione, conciliazione o soluzione amichevole che evidentemente non è andato a buon fine.

La seconda via, ai sensi dell’art. 10, offre all’investitore il diritto d’accesso ai mezzi di ricorso giurisdizionali previsti dal diritto interno presso i giudici nazionali, a condizione che: “L’investitore rinunci al procedimento arbitrale pendente e a tutti i diritti e tutte le pretese ai sensi del pertinente Trattato Bilaterale di Investimento ovvero all’esecuzione di un lodo già reso ma a cui ancora non sia stata data esecuzione o applicazione definitiva e si impegni ad astenersi dal proporre un nuovo procedimento arbitrale…; l’accesso al giudice nazionale serva per far valere una pretesa in forza del diritto nazionale o dell’Unione; e se del caso, non sia stato concluso nessun accordo transattivo in esito al dialogo strutturato di cui all’articolo 9.

Sennonché, l’accesso ai giudici nazionali rappresenta un’ipotesi che contraddice la stessa raison d’être dei BITs: subire ex novo un procedimento con i relativi costi è ciò che in ultima analisi il sistema ISDS (investor-state dispute settlement) mira a prevenire. Inoltre, va sottolineato come il diritto interno potrebbe possedere degli standard di protezione differenti rispetto a quelli della giurisprudenza arbitrale su cui l’investitore, negli atti preparatori indirizzati all’investimento, ha fatto affidamento.

Il Termination Agreement sviluppa dei meccanismi, pertanto, i cui ingranaggi sembrano girare esclusivamente con la forza del diritto europeo: l’investitore che avvia un dialogo strutturato dovrà dimostrare che la misura statale contestata nell’arbitrato leda il diritto europeo; gli stessi negoziati dovranno essere condotti tenendo in debita considerazione le pertinenti sentenze della CGUE e dei tribunali nazionali, anche per quanto riguarda il risarcimento dei danni; il ricorso al giudice nazionale può essere utilizzato dall’investitore per far valere le proprie ragioni in base al diritto nazionale o europeo; l’investitore non potrà invocare la violazione delle disposizioni contenute nei BITs o nel diritto internazionale.

Implicazioni

La Commissione, attenta alla difesa delle prerogative europee attraverso il suo costante ruolo di amicus curiae nelle controversie arbitrali, ha avviato, a seguito della rinuncia a firmare l’accordo, procedure d’infrazione nei confronti di Austria, Finlandia, Svezia e Regno Unito[18]. Tale rifiuto lederebbe il principio di leale cooperazione ai sensi dell’art. 4(3)(4) TUE[19], il quale impone agli Stati membri l’adozione di ogni misura adeguata, generale o particolare, per garantire l’adempimento degli obblighi derivanti dai trattati o derivanti dagli atti delle istituzioni europee[20]. Orbene, se è pur vero che il Regno Unito alla fine del periodo di transizione (1° gennaio del 2021), prima facie, non dovrà più osservare le regole europee, sia nel Withdrawal Agreement (WA) sia nella bozza dell’EU-UK FTA non risultano disposizioni riguardanti i suoi BITs. Perciò, il Regno Unito ben potrebbe accettare il rischio di essere sanzionato e così evitare di terminare i propri intra-UE BITs che presto muteranno in extra-UE BITs – una scelta maggiormente vantaggiosa rispetto alla prospettiva di rinegoziare nuovi standard di investimento con l’Unione. Si noti come, ai sensi degli artt. 87-89 e 92-95 del WA, la Commissione potrebbe deferire alla CGUE le questioni riguardanti il Regno Unito anche dopo la fine del periodo di transizione ma quest’ultima sarebbe competente a pronunciarsi esclusivamente sulla condotta d’oltremanica soggetta al diritto europeo pre-Brexit[21]. D’altronde, come confermato dalla recente decisione della Corte Suprema inglese nel caso Micula[22], il Regno Unito è considerato da molti come terreno fertile per l’esecuzione delle decisioni arbitrali sugli investimenti in ambito ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes).

Ai sensi dell’art. 14 TA, se entro 90 giorni non è stato possibile pervenire a una composizione amichevole sulle controversie riguardanti l’applicazione o l’interpretazione del TA, ogni parte contraente può sottoporre la controversia alla CGUE in conformità all’articolo 273 TFUE. Tuttavia, la conclusione del recente accordo intraunionale sembra non scalfire de facto la competenza giurisdizionale, legata a doppio filo al diritto internazionale, dei tribunali arbitrali soggetta al principio di Kompetenz-kompetenz[23]. In questo senso, una privazione giurisdizionale a danno dei tribunali arbitrali sulle domande pendenti potrebbe apparire discutibile ai sensi dell’art. 70 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (VCLT) e, in subordine, dell’art. 25 della Convenzione ICSID. L’art. 70 VCLT vieta, expressis verbis, qualsiasi effetto retroattivo, in quanto “non pregiudica alcun diritto, alcun obbligo né alcuna situazione giuridica delle parti che sia venuta a crearsi a motivo dell’esecuzione del trattato prima della sua cessazione”, dando perciò primaria importanza alla certezza legale e ai diritti acquisiti specialmente laddove siano ricomprese delle importanti conseguenze finanziarie: tale conclusione potrebbe essere supportata facendo riferimento, ad abundantiam, anche all’art. 28 VCLT.

Chi sostiene che la sentenza Achmea sia semplicemente una mera interpretazione del TFUE, la quale chiarifica e conferma un’incompatibilità tra il sistema europeo ed i Trattati Bilaterali d’Investimento già presente ab initio nel momento stesso dell’accesso degli Stati membri all’Unione, senza così creare alcun nuovo acquis, sembra – a parere di alcuni – ragionare in maniera controintuitiva. Alla luce dell’art. 46 VCLTil fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non può essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso, a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale. Una violazione è manifesta se essa è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede”. Inoltre, l’art. 69 VCLT indica che “gli atti compiuti in buona fede prima che la nullità sia stata invocata non sono resi illeciti dal solo fatto della nullità del trattato”.

Orbene, l’esecuzione di atti che fanno affidamento in buona fede ad un Trattato Bilaterale tra Stati membri prima che l’invalidità di quest’ultimo sia invocata pare possa ritenersi, con certa tranquillità, non manifesta. A maggior ragione, la presunta invalidità originaria sarebbe stata, comunque, trascurata in passato dalla maggior parte dei protagonisti europei, inclusa la Commissione.

Si noti come la quasi totalità dei tentativi da parte degli Stati membri di enfatizzare le conclusioni della sentenza Achmea nelle controversie ISDS intra-UE siano rimasti infruttuosi: partendo da soluzioni ideologicamente divergenti rispetto all’Unione, i tribunali arbitrali hanno costantemente rigettato le obiezioni a loro rivolte. A titolo meramente esemplificativo si vedano l’arbitrato ICSID Up and C.D. Holding Internationale v. Hungary, l’arbitrato ECT Vattenfall v. Germany, l’arbitrato SCC PL Holdings v. Poland e da ultimo la recente decisione Addiko Bank v. Croatia[24].

Mentre coralmente la totalità degli Stati membri, parti delle controversie arbitrali, sostengono l’epilogo della sentenza Achmea rifiutando il riconoscimento o l’esecuzione delle decisioni arbitrali all’interno dell’Unione, rimane, invece, incerto l’atteggiamento delle corti domestiche degli Stati terzi – a cui spesso è richiesto il riconoscimento dei lodi arbitrali ICSID – non appartenenti all’ordinamento europeo e perciò affrancate dai suoi dogmi e principi.

Le sunset clauses

L’accordo travolge, ça va sans dire, anche tutte le sunset clauses degli accordi bilaterali. Lo scopo di questa clausola all’interno dei trattati internazionali, a seguito dell’esaurirsi dei loro effetti, mira a prolungare la protezione offerta agli investimenti nello Stato ospitante[25].

Un moto europeo che si dirige obstinate contra gli interessi degli investitori potrebbe indurre quest’ultimi a ritenere violata la protezione di una loro legittima aspettativa.

In dottrina è stato suggerito che gli Stati, parti di un trattato, ben potrebbero ai sensi degli artt. 26 e 54(b) VCLT terminare le clausole in oggetto, come qualunque altra clausola patteggiata, estinguendole nello stesso momento in cui viene estinto il resto del trattato. In altre parole, una sunset clause dispiegherebbe i suoi effetti quando una sola parte intenda ritirarsi da un Trattato Bilaterale ma non quando ambe le parti prestino il loro consenso a terminare l’intero trattato. Inoltre, ammettere il contrario significherebbe, oltre ad impedire alle parti contraenti di modificare consensualmente il trattato in qualsiasi momento, preservare una situazione incompatibile con il diritto europeo: se una previsione sostanziale contenuta in un trattato internazionale che contraddice il diritto europeo non può essere applicata secondo quest’ultimo, una previsione che tuteli questa incompatibilità non può, a forteriori, essere ugualmente applicata.

Altra parte della dottrina, d’altro canto, basandosi sugli artt. 34 e 37 VCLT, presunto riflesso di un generale principio applicabile in capo agli investitori e non solo agli Stati terzi, ritiene che una sunset clause determini dei diritti acquisiti che gioco forza debbano sopravvivere alla morte del trattato[26].

Tuttavia, a ciò si ribatte sostenendo che questa applicazione analogica presuppone che i diritti attribuiti agli investitori siano irrevocabili: mentre è pur vero che un BIT garantisce diritti rivendicabili da parte dell’investitore, questi diritti non sono attribuiti agli investitori per il proprio interesse personale. Gli Stati si accordano su meccanismi di mutua promozione degli investimenti per promuovere reciprocamente l’investimento nei rispettivi territori e quindi i cittadini sono protetti esclusivamente a tale fine, in maniera ausiliare. In breve, secondo tale tesi, i diritti degli investitori non devono essere percepiti come separati dal consenso statale[27].

Conclusioni

In nome dell’autonomia dell’ordinamento legale comunitario che riserva alla competenza dei soli fori europei l’applicazione e l’interpretazione del diritto dell’Unione, fa riflettere l’affermazione della CGUE nel caso Achmea (punto 57), ribadita successivamente dall’Opinion 1/17, secondo cui: “vero è che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, un accordo internazionale che preveda l’istituzione di un giudice incaricato dell’interpretazione delle sue disposizioni e le cui decisioni vincolino le istituzioni, ivi compresa la Corte, non è, in linea di principio, incompatibile con il diritto dell’Unione. Infatti, la competenza dell’Unione in materia di relazioni internazionali e la sua capacità di concludere accordi internazionali comportano necessariamente la facoltà di assoggettarsi alle decisioni di un organo giurisdizionale istituito o designato in forza di tali accordi, per quanto concerne l’interpretazione e l’applicazione delle loro disposizioni, purché sia rispettata l’autonomia dell’Unione e del suo ordinamento giuridico”. Un’ asserzione che sembra concedere ai tribunali fuori le mura europee l’applicazione ed l’interpretazione della legge avente puramente carattere internazionale – anche se pare estremamente improbabile che l’ordinamento europeo non ne risulti scalfito in qualche minima parte, sia dal un punto di vista processuale che da quello sostanziale.

Questa affermazione sembra comportare che il singolo investitore dovrà scandagliare in profondità ogni BIT alla ricerca di tracce di diritto europeo prima di intraprendere un investimento. Inoltre, tracciata un’ipotetica linea di demarcazione tra i diritti garantiti dal diritto europeo e dal diritto internazionale, qualora ciò risulti possibile, gli investitori si dovranno confrontare con due procedimenti legali alternativi, uno di fronte ai tribunali arbitrali e l’altro al cospetto delle corti domestiche, ritrovandosi così tra Scilla e Cariddi[28].

Questi ostacoli e i dubbi da essi derivanti si incardinano nella consultazione pubblica condotta questa estate dalla Commissione, rivolta ai portatori d’interesse, mirata a sollecitare consigli sul miglioramento del sistema intra-europeo sulla protezione degli investimenti[29].

Inoltre, ad accrescere questo melodramma politico, l’accordo suscita più di qualche perplessità sol che si pensi alla totale mancanza di qualsiasi riferimento all’Energy Charter Treaty (ECT)– trattato internazionale che disciplina lo sfruttamento delle risorse energetiche, gli investimenti e i procedimenti di risoluzione delle controversie – fonte di almeno il 45% dei reclami intra-UE ISDS basati sull’art. 26 ECT. Un approfondimento apparentemente rimandato dal TA ad un futuro incerto. A tale riguardo il Belgio, il 2 dicembre 2020, ha richiesto un’Opinion alla CGUE riguardante la compatibilità del diritto UE con il sistema ISDS intra-UE condotto ai sensi dell’ECT[30].

Alla luce di queste pur cursorie considerazioni, sarà interessante osservare, da una parte, se i tribunali arbitrali reclameranno la loro giurisdizione negli arbitrati pendenti – dato che il consenso all’arbitrato fondato su un Trattato Bilaterale risulta già perfetto nella data alla quale l’investitore ha presentato la richiesta – dall’altra, come verrà inteso il principio riguardante le aspettative legittime dalla giurisprudenza – CGUE, CEDU e ICSID – e come verrà valutata la possibile equivalenza tra le protezioni offerte dal diritto europeo e quelle contenute nei BITs.

Interessante risulterà poi valutare le potenziali vie con cui gli investitori, a questo punto, potranno raggiungere la protezione dei propri interessi facendo a meno dei procedimenti arbitrali. La possibilità di intraprendere una procedura di infrazione contro lo Stato membro ospitante, secondo le regole europee, riposa tutta sulla comparazione delle protezioni sostanziali disponibili nel diritto europeo e nel diritto internazionale.

Il pericolo di vedersi sottratti dei diritti garantiti dal Trattato Bilaterale senza che essi vengano rimpiazzati da meccanismi che garantiscano equivalenti protezioni, potrebbe rendere gli investitori europei svantaggiati rispetto alle controparti non europee. Da qui, la probabilità che l’investitore – oltre a essere incentivato a selezionare la sede dell’arbitrato in uno Stato terzo al fine di limitare l’interferenza delle regole europee attraverso la lex loci arbitri –  ristrutturi il suo investimento, incorporando i propri asset al di fuori dell’Unione, per beneficiare delle protezioni potenzialmente più favorevoli offerte dai BITs extra-UE (ed evitare potenziali misure di sequestro e confisca, ad esempio, attraverso il recupero di un possibile aiuto di Stato)[31]. Infatti, gli incentivi offerti agli investitori potrebbero ricadere nel divieto degli aiuti di Stato, ex art. 107 TFUE; il conferimento di particolari diritti all’investitore potrebbe scontrarsi con la legislazione europea sulla concorrenza e sull’abuso di posizione dominante, ex artt. 101, 102, 106 TFUE; l’offerta vantaggiosa ad un investitore potrebbe porsi in contrasto con il principio di non discriminazione, ex art. 18 TFUE ed infine i diritti dell’investitore potrebbero scontrarsi con la possibilità di limitare in casi specifici la circolazione di capitali, ex art. 75 TFUE. Disposizioni europee che, a loro volta, contrasterebbero con i diversi standard di protezione presenti negli IIAs (c.d. International investment agreements) come il trattamento giusto ed equo (FET), il divieto di espropriazioni indirette senza indennizzo, la violazione delle umbrella clauses e le clausole di free transfer of funds.

Mentre seguitano senza posa la corsa europea ad una corte multilaterale sui generis, idealmente vicaria di ogni giurisdizione arbitrale stabilita dai trattati internazionali in materia di foreign direct investment (FDI), e le molteplici proposte di riforma ISDS in ambito internazionale per conto dell’ UNICITRAL Working Groups III[32] (riforma della risoluzione delle dispute investitore-Stato) e dell’ICSID[33], possiamo ritenere la saga ben lungi d’avviarsi verso il tramonto.

 

[1] Il primo effetto pratico si è avuto il 24 luglio 2020, quando la Lituania ha ritirato la propria domanda riconvenzionale nell’arbitrato Veolia v Lithuania al fine di adire le corti domestiche lituane, competenti a trattare la disputa alla luce del Termination Agreement. D. Prantl, G. Pettazzi, “The Agreement terminating intra-EU BITs”, disponibile qui: https://riskandcompliance.freshfields.com/post/102g7ke/the-agreement-terminating-intra-eu-bits.

[2] Il testo del trattato è disponibile qui: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:22020A0529(01).

[3] Ai sensi dell’art. 16 del Termination Agreement, l’accordo è attualmente in vigore per la Danimarca, Ungheria, Cipro, Croazia, Ungheria, Slovacchia. Per quanto riguarda gli altri Stati membri l’accordo entrerà in vigore 30 giorni dopo la data di deposito dello strumento di ratifica. Lo stato delle ratifiche è verificabile qui: https://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/treaties-agreements/agreement/?id=2019049&DocLanguage=en.

[4] Si veda anche la comunicazione della Commissione del luglio 2018 in cui si legge: “all investor-State arbitration clauses in intra-EU BITS are inapplicable and that any arbitration tribunal established on the basis of such clauses lacks jurisdiction due to the absence of a valid arbitration agreement”. Disponibile qui: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018DC0547&from=EN.

[5] Richieste accolte dall’Italia che dal 2009 ha terminato la totalità dei BITs in cui è parte.

[6] A titolo di esempio: Achmea v. Slovak Republic, 2012, PCA Case n. 2008-13; Euram v. Slovak Republic, 2012, PCA Case n. 2010-17; CJEU, C- 459/03, Mox Plant.

[7] Si veda a tale riguardo l’Opinion 1/09, Patent Courts del 2011 e l’Opinion 2/13, ECHR del 2014.

[8] I punti esaminati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) al fine di dedurre la compatibilità o meno di un meccanismo di risoluzione delle dispute con i generali principi dell’assetto giuridico europeo possono essere schematicamente indicati come segue: il fatto che tale meccanismo operi fuori dal sistema giudiziale dei Trattati Europei e sostituisca le corti nazionali nel loro ruolo di corti ordinarie; le questioni affrontate da tale meccanismo, specialmente quelle riguardanti l’interpretazione e l’applicazione del diritto europeo; la vincolatività dell’interpretazione del diritto europeo data da tale meccanismo; il grado con cui l’iter del rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, venga inficiato; l’uniforme applicazione del diritto europeo negli Stati membri; la violazione da parte del meccanismo dei principi europei, tra cui quello di reciproca fiducia. Si noti, inoltre, come la CGUE nei casi Eco Swiss (C-126/97) e Nordsee (C-102/81) abbia ritenuto i procedimenti arbitrali tra le parti private “not, in principle, incompatible with EU law”.

[9] Causa C-284/16, Slowakische Republik v. Achmea BV, 6 marzo 2018. Disponibile qui: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-284/16&language=IT.

[10] Si vedano i punti 45 e 49 della decisione.

[11] A tale riguardo la Corte conclude (ai sensi dei punti 58, 59, 60 della decisione) dichiarando: “Gli articoli 267 e 344 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una norma contenuta in un accordo internazionale concluso tra gli Stati membri, come l’articolo 8 dell’Accordo per la promozione e la tutela reciproche degli investimenti tra il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica federale ceca e slovacca, in forza della quale un investitore di uno di detti Stati membri, in caso di controversia riguardante gli investimenti nell’altro Stato membro, può avviare un procedimento contro tale ultimo Stato membro dinanzi ad un collegio arbitrale, la cui competenza detto Stato membro si è impegnato ad accettare.

[12] M. Gatti, Opinion 1/17 in Light of Achmea: Chronicle of an Opinion Foretold?, 2019.

[13] Eco Wiss China Time Ltd v. Benetton International NV, Case C-126/97.

[14] Elisa Maria Mostanza v. Centro Mòvil Milenium SL, Case C-168/05.

[15] Andrea Francovich e altri v. Repubblica italiana, Joined cases C-6/90 and C-9/90.

[16] Brasserie du Pêcheur SA v Bundesrepublik Deutschland and The Queen v Secretary of State for Transport, Joined cases C-46/93 and C-48/93.

[17] Tali sentenze hanno rafforzato il principio di diretta applicabilità e il principio del primato del diritto dell’Unione, evidenziando come l’obbligo gravante sullo Stato, ex articolo 249 Trattato CE, di dare attuazione alle direttive, corrisponde al diritto vantato dai singoli di vedere applicate le norme comunitarie. Perciò oltre a rilevare l’inadempienza dello Stato, vi è il diritto del soggetto leso al risarcimento del danno ricevuto.

[18] A tale riguardo qui: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/inf_20_859. E qui: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/EN/IP_15_5198

[19] Le banche austriache hanno in corso quattro procedimenti pendenti contro la Croazia, motivo per cui l’Austria preferirebbe concludere in modo bilaterale i trattati di investimento più in là, cercando per ora di galleggiare sulle correnti impervie del torrente Achmea.

[20] Spesso ci si dimentica dell’obbligo di rigorosa osservanza al diritto internazionale ai sensi dell’art. 3(5) TUE.

[21] M. De Boeck, “Disagreement on intra-EU BITs continues: Infringement actions over intra-EU BITs”, giugno 2020. Disponibile qui: https://europeanlawblog.eu/2020/06/15/disagreement-on-intra-eu-bits-continues-infringement-actions-over-intra-eu-bits/.

[22] Disponibile qui: http://www.bailii.org/uk/cases/UKSC/2020/5.html

[23] Il tribunale arbitrale in Eskosol SPA in liquidazione v Italian Republic ha sottolineato: “no EU member state considers that its intra-EU BIT or the ECT have automatically been terminated by virtue of either the Achmea judgement or the January 2019 Declaration itself”. Disponibile qui: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10512.pdf

[24] Decisioni rispettivamente disponibili qui: https://www.italaw.com/cases/6902; https://www.italaw.com/cases/1654; https://www.italaw.com/cases/6209; https://www.italaw.com/cases/8215.

[25] Il tribunale in Magyar Farming vs Hungary ha sottolineato come lo scopo delle sunset clauses sia “acknowledge long-term interests of investors who have invested in the host State in reliance of the treaty guarantees“. Magyar Farming Company Ltd, Kintyre Kft and Inicia Zrt v. Hungary, ICSID Case No. ARB/17/27, Award of 13 November 2019, para 223.

[26] I. Van Damme, Q. Declève, “EU Plurilateral Agreement on Termination of Intra-EU BITs Enters Into Force – What consequences for Sunset Clauses?”, agosto 2020, disponibile qui: http://international-litigation-blog.com/eu-plurilateral-agreement-on-termination-of-intra-eu-bits-enters-into-force/#_ftnref13

[27] N. Basener, Investment Protection in the European Union. Considering EU law in investment arbitration’s arising from intra-EU and extra-EU bilateral investment agreements, 2018.

[28] A. Stocker, “Taming Achmea: The Addiko Tribunal Pulls the Handbrake”, settembre 2020, disponibile qui: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/09/11/taming-achmea-the-addiko-tribunal-pulls-the-handbrake/.

[29] Consultazione disponibile qui: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12403-Investment-protection-and-facilitation-framework/public-consultation.

[30]https://diplomatie.belgium.be/en/newsroom/news/2020/belgium_requests_opinion_intra_european_application_arbitration_provisions

[31] Si ricorda che il Regolamento 1219/2012 impone il mantenimento di tutti i BITs extra-UE pre-Lisbona, la sostituzione futura di tutti i BITs con i nuovi trattati di investimento europei contratti con Stati terzi e la possibilità per la Commissione di autorizzare la negoziazione di nuovi BITs con gli Stati terzi così come la rinegoziazione o emendamento di quelli già esistenti, i.e. una formale approvazione del c.d. Grandfathering principle.

[32] Pe consultare le sessioni vedere qui: https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state

[33] L’ultimo Working Paper è disponibile qui: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/WP_4_Vol_1_En.pdf

Stefano Mogavero

e-mail: mogaste@gmail.com

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