giovedì, Marzo 28, 2024
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Best interest of the child, limitazione ed etero-integrazione dell’ordine pubblico

Note introduttive e inquadramento del caso

Con un’ordinanza interlocutoria pubblicata lo scorso 29 aprile 2020, la n. 8325 del 2020[1], la Suprema Corte di Cassazione, Sezione Prima Civile, ha ritenuto “rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, degli artt. 18 del d.p.r. n. 396/2000, e 64, comma 1, lett. g), L. n. 218/95, nella parte in cui non consentono, secondo l’interpretazione attuale del diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento nell’atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestazione per altri (altrimenti detta “maternità surrogata”) del cd. genitore d’intenzione non biologico, per contrasto con gli articoli 2, 3, 30, 31, 117, comma 1, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 8 della Convenzione Europea per la Protezione dei Diritti Umani e delle Libertà Fondamentali, 2, 3, 7, 8, 9 e 18 della Convenzione 20 novembre 1989 delle Nazioni Unite sui diritti dei minori, ratificata in Italia con legge n. 176 del 27 maggio 1991 e dell’art. 24 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea”, così rimettendo la decisione sulla costituzionalità delle suddette norme alla Corte costituzionale.

La vicenda di specie riguarda una coppia same-sex di cittadini italiani che ha legalmente contratto matrimonio in Canada, successivamente trascritto in Italia (che, dunque, ai sensi dell’art. 32-bis della L. legge italiana sul diritto internazionale privato, n. 218 del 1995, produce nel nostro ordinamento non gli effetti del matrimonio, bensì quelli di un’unione civile tra persone dello stesso sesso, regolata dalla L. n. 76 del 20 maggio 2016[2]), e che ivi ha fatto ricorso alla pratica della surrogazione di maternità, mediante ovocita di una donatrice anonima, gameti di un componente della coppia e successivo impianto dell’embrione nell’utero di una terza donna, non anonima, la cd. “madre gestazionale”. L’atto di nascita originariamente formato in Canada, e che riconosceva come genitore soltanto quello che aveva prestato il proprio apporto genetico ai fini della procreazione, era stato trascritto nei registri dello stato civile del Comune di Verona. Successivamente, tuttavia, la coppia aveva fatto ricorso alla Supreme Court of British Columbia e ottenuto, con sentenza, la modifica dell’atto di nascita con indicazione di entrambi (dunque, anche di quello intenzionale) come genitori del minore. La coppia aveva così richiesto all’ufficiale dello stato civile, sulla base della sentenza (di cui pertanto si invocava il riconoscimento automatico), la rettifica dell’atto di nascita, sulla base della sentenza. L’ufficiale, tuttavia, si rifiutava, ritenendo già sussistente un atto di nascita e che la rettifica sulla base della sentenza fosse contraria all’ordine pubblico.

La coppia ha così fatto ricorso alla Corte d’Appello di Venezia ai sensi dell’art 702-bis c.p.c. e dell’art. 67 della L. 218/95, chiedendo l’esecutorietà in Italia della sentenza ottenuta in Canada al fine di ottenere la trascrizione dell’atto di nascita (rettificato), e invocando, a tal riguardo, gli artt. 33 (il cui comma 2 dispone che “lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita”, circostanza, questa, condivisa dalla Corte d’Appello), nonché gli artt. 65 e 66 della medesima legge. In particolare, i ricorrenti sottolineavano la non contrarietà all’ordine pubblico (limite “esterno” che potrebbe impedire il riconoscimento della pronuncia legittimamente resa nell’ordinamento estero) della sentenza canadese, in quanto in quell’ordinamento le condotte che avevano determinato la nascita erano legittime. Sostenevano, inoltre, l’illegittimità di procedere a un bilanciamento tra favor veritatis e favor minoris[3]. La Corte d’Appello di Venezia, con l’ordinanza del 16 luglio 2018, aveva ritenuto riconoscibile la sentenza ai sensi del suddetto art. 67[4].

In particolare, la Corte ha distinto tra “ordine pubblico interno”, con cui effettivamente il riconoscimento sarebbe in contrasto (in virtù della “circostanza che nel sistema delle fonti interne non sia previsto il matrimonio tra soggetti dello stesso sesso, e non sia concesso attribuire ad entrambi la responsabilità genitoriale del minore nato dalla procreazione medicalmente assistita”), posta, appunto, la diversità di discipline sostanziali tra Italia e Canada, e “ordine pubblico internazionale[5]. Secondo la Corte, il riconoscimento non è contrario a quest’ultimo in quanto finalizzato alla garanzia del best interest of the child[6], il quale a sua volta costituisce una norma in materia di tutela dei diritti fondamentali che contribuisce a formare lo stesso ordine pubblico internazionale. Tra le altre norme richiamate dalla Corte, in particolare la Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo (d’ora in avanti, anche solo Convenzione del 1989 o Convenzione ONU – anch’essa contenente valori fondamentali che informano l’ordine pubblico internazionale – all’art. 8, par. 1, dispone che “gli Stati parti si impegnano a rispettare il diritto del fanciullo a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni familiari, così come riconosciute dalla legge, senza ingerenze illegali”. E occorre anche considerare, a parere di chi scrive, che la continuità degli status, personali e familiari, costituiti all’estero, oltre ad essere un diritto del minore in quanto tale, costituisce il “presupposto per un più pieno godimento dei diritti umani di natura sostanziale”[7]. In virtù di tali presupposti, la Corte d’Appello concludeva che non sarebbe il riconoscimento a contrastare con l’ordine pubblico, bensì, al contrario, il divieto di riconoscimento a violare l’ordine pubblico inteso in senso internazionale e costituzionale[8].

Avverso detta pronuncia ha esperito ricorso in Cassazione l’Avvocatura dello Stato, nell’interesse del Ministero dell’Interno e del Sindaco di Verona. Tre dei quattro motivi di ricorso sono stati ritenuti infondati dalla Suprema Corte. Il quarto motivo di impugnazione, invece, ha lamentato “violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 65 L. 218/95, 18 del d.p.r. n. 396/2000, 5 e 12, commi secondo e sesto, L. n. 40/04, in quanto l’ordinanza impugnata confligge con vari principi fondanti l’ordine pubblico, tra cui la nozione di filiazione intesa nell’ordinamento italiano quale discendenza da persone di sesso diverso, come disciplinata delle norme in materia di fecondazione assistita, anche eterologa, nonché con il divieto della cd. ‘maternità surrogata’, fattispecie costituente reato secondo la legge italiana”. Con riferimento a quest’ultimo, avendo riconosciuto la Suprema Corte che tale motivo di impugnazione si fonda su un precedente delle stesse Sezioni Unite, ma che ciononostante detto precedente risulta potenzialmente in contrasto con principi costituzionali inderogabili, ha sollevato l’eccezione di incostituzionalità delle stesse norme di cui i ricorrenti hanno lamentato l’avvenuta violazione e falsa applicazione.

In particolare, la Cassazione ha ritenuto potenzialmente incostituzionale il combinato disposto delle norme menzionate, da cui deriverebbe, come appunto recentemente confermato dalle SU nella dibattuta pronuncia n. 12193 del 2019[9], il divieto di trascrizione nei registri dello stato civile dell’atto che accerta lo status filiationis costituito all’estero (così come il divieto di riconoscimento della sentenza straniera in materia) tra il genitore intenzionale non legato al minore da alcun vincolo biologico e quest’ultimo, il quale sia nato, sempre all’estero, a seguito della pratica della gestazione per altri. Il divieto di riconoscimento, in particolare, si fonderebbe sul particolare disvalore che il nostro ordinamento attribuisce a suddetta pratica – penalmente sanzionata dall’art. 12, comma 6, della L. 40/2004 in materia di procreazione medicalmente assistita[10], ai sensi del quale “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza […] la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con una multa da 600.000 a un milione di euro”, nonché sul complesso delle norme che nel nostro ordinamento disciplina la filiazione.  In ogni caso, all’esito della pronuncia delle Sezioni Unite un giudizio costituzionale sembrava inevitabile[11].

Prima di passare ad esaminare le argomentazioni della Corte, occorre innanzitutto considerare che i possibili effetti dell’ordinanza di rimessione sono particolarmente rilevanti per la materia in oggetto: laddove la Corte costituzionale dovesse ritenere fondata la questione sollevata dai giudici di legittimità, si aprirebbe la strada al riconoscimento del legame genitoriale costituito all’estero a seguito di surrogazione di maternità (sia pur nel rispetto delle condizioni poste dall’art. 65 della L.218/95), ove sia ritenuto rispondente al superiore interesse del minore, e ciò anche nel caso di coppie same-sex. Tale legame sarebbe pienamente riconosciuto, nel senso di non mediato dall’istituto dell’adozione in casi particolari che, a detta delle Sezioni Unite, non costituisce un legame di filiazione assimilabile alla filiazione naturale[12] e quindi ha carattere essenzialmente mite. E una tale eventualità è ancora più importante si considera che solo poco prima rispetto all’ordinanza qui commentata la Suprema Corte si è pronunciata, con la sentenza n. 8029 del 2020, contro l’accesso alla procreazione medicalmente assistita da parte di coppie same-sex, ritenendo che “[l]’intera disciplina del rapporto di filiazione, così come delineata dal codice civile, rimane tutt’ora saldamente ancorata alla necessità del rapporto biologico tra il padre e i genitori” (intesi come padre e madre[13]).

L’ordinanza, tuttavia, solleva ulteriori spunti di riflessione che vanno ben oltre il caso concreto e di natura, si potrebbe dire, sistemica, almeno sotto tre punti di vista: (1) innanzitutto, le argomentazioni della Corte si fondano in larga parte sul richiamo del (primo) parere consultivo reso dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo (di seguito, Corte europea), ai sensi del Protocollo n. 16 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (d’ora in poi, CEDU), il quale, è bene ricordarlo, non è ancora entrato in vigore per l’Italia, poiché ancora in fase di ratifica[14]; (2) in secondo luogo, nuovi spunti di riflessione sorgono proprio con riferimento al ruolo dell’“ordine pubblico” come strumento di salvaguardia dei valori fondamentali dell’ordinamento interno, collocandosi la Corte in un ottica di dialogo con la Corte europea e con le importanti indicazioni che negli ultimi anni sono pervenute dalla giurisprudenza di Strasburgo, da cui sembra potersi desumere che l’ordine pubblico dovrebbe oggi essere contemporaneamente limitato ed etero-integrato dalle norme internazionali in materia di diritti umani (e, in particolare, dagli sviluppi della giurisprudenza europea in materia); (3) infine, il provvedimento è innovativo dal punto di vista del ruolo che attribuisce al best interest of the child nel sistema dei valori fondamentali del nostro ordinamento, escludendo, peraltro sulla scorta di precedenti pronunce costituzionali, la legittimità di un bilanciamento legislativo pre-determinato con valori non siano a loro volta di rango costituzionale e, in ogni caso, prospettandone la necessaria prevalenza nel caso di specie.

Tuttavia, avendo la Cassazione ritenuto che le fosse precluso procedere a un tale bilanciamento (tra interessi di pari rango costituzionale e, nei fatti, almeno per come attualmente prospettato dalla giurisprudenza, costituenti entrambi ordine pubblico), ha deciso di passare la palla alla Consulta, con argomentazioni condivisibili (nell’ottica di un internazionalista), che si spera quest’ultima vorrà accogliere.

I precedenti rilevanti

La vicenda fattuale in oggetto non costituisce certo una novità. A fronte del divieto di cui al menzionato art. 12, comma 6 L. 40/2004, si è sviluppata (da parte di coppie tanto omosessuali quanto eterosessuali) la pratica di recarsi all’estero per ricorrere alla surrogazione di maternità, specie in Stati (come, nel caso di specie, il Canada), ove essa è lecita (esclusivamente laddove la madre surrogata agisca volontariamente e altruisticamente e non dietro corrispettivo). In tal caso, la domanda di riconoscimento dello status (validamente) costituito all’estero, e specie laddove uno o entrambi i genitori siano cittadini italiani, è venuta in passato a scontrarsi con il principio dell’ordine pubblico, disposto dagli artt. 16 e 65 della L. 218 del 1995 e dall’art. 18 del d.p.r. n. 296 del 2000 come limite alla riconoscibilità dei provvedimenti stranieri. E questo ove lo stesso venga inteso come ricomprendente l’“insieme ei principi fondanti l’intero assetto ordinamentale in materia di filiazione – incluso il divieto di surrogazione di maternità e l’attribuzione della stessa alla donna partoriente (art. 269, comma 3, c.c.) – [che] si elev[a] a ostacolo insuperabile dai valori normativi esterni con esso incompatibili[15]. Secondo la giurisprudenza di legittimità, che si era pronunciata nel 2014 (pur successivamente alle importanti pronunce della Corte europea di cui si dirà tra poco), pertanto, il riconoscimento del legame costituito all’estero era vietato dal contrasto con principi fondamentali interni ma anche (si è detto) internazionali (dignità umana della gestante e istituto dell’adozione), anche se occorre rilevare che nel caso di specie si trattava di una coppia in cui alcuno dei genitori intenzionali presentava un legame biologico con il minore, essendo il materiale genetico utilizzato per la surrogazione di maternità totalmente estraneo[16].

Ad una diversa conclusione è giunta, invece, la sentenza n. 19599 del 2016, in cui Sezione I Civile della Suprema Corte ha concluso che “il riconoscimento e la trascrizione nel registro dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa per avere la prima donato l’ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con l’utilizzo di una gamete maschile terzo ignoto, non contrasta con l’ordine pubblico dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione dello status filiationis, validamente acquisito all’estero[17]. Questo perché la Corte ha adottato una nozione di ordine pubblico ristretta ai principi che, in quanto sanciti dalla Costituzione o da strumenti normativi internazionali e sovranazionali in materia di diritti fondamentali, “non potrebbero essere [in ogni caso] sovvertiti dal legislatore ordinario[18].

In tale materia occorre poi considerare l’influenza della giurisprudenza della Corte europea relativa all’applicazione dell’art. 8 CEDU, che ha introdotto progressivamente l’idea di “contro-limiti” all’ordine pubblico nel riconoscimento degli status familiari costituiti all’estero[19]: secondo la Corte, in particolare, il limite dell’ordine pubblico deve essere bilanciato con i diritti individuali che la sua applicazione verrebbe a ledere e, in particolare, esso tende a cedere quando si ponga in contrasto con la garanzia del superiore interesse del minore[20], rilevante nelle pronunce dei giudici di Strasburgo in quanto ormai oggetto di un consolidato “consenso europeo”[21] (si ricordi, infatti, che la Convenzione ONU del 1989 è stata ratificata da tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa). Tale orientamento ha trovato il proprio coronamento nelle sentenze Mennesson c. Francia[22] e Labassee c. Francia[23] del 26 giugno 2014, le quali hanno ristretto fortemente il margine di apprezzamento statale[24], estrinsecantesi, nei casi in esame, nella possibilità di limitare i diritti convenzionalmente garantiti in virtù dell’ordine pubblico, e quindi allo scopo di tutelare valori ritenuti fondamentali dall’ordinamento statale in ragione, in particolare, della preminenza degli interessi del minore su quelli pubblicistici. Tale relativizzazione dell’efficacia dell’ordine pubblico internazionale, è stato rilevato, deriva da una rinnovata (da parte della Corte) “accezione di ordine pubblico dai contorni prettamente internazionali perché ispirata non dalla necessità di preservare la coerenza interna dell’ordinamento del foro, bensì dall’esigenza di rendere quest’ultimo permeabile dai diritti umani vigenti nella comunità internazionale, rectius regionale[25]. La Corte ha così concluso, in quell’occasione, che l’ordre public international non potesse frapporsi (quanto meno) al riconoscimento dello status filii rispetto al genitore biologico, in quanto elemento primario e fondamentale dell’identità del minore[26]. Peraltro, già in passato, con la sentenza Wagner, la Corte aveva introdotto l’idea che le norme di diritto internazionale privato non possono costituire un limite alla circolazione degli status (validamente e legittimamente) costituiti all’estero, laddove ciò sia contrario al superiore interesse del minore[27], non riconoscendo un legame familiare ormai instauratosi nella realtà fattuale. In quel caso, tuttavia, non era l’ordine pubblico a ledere il best interest of the child, bensì le stesse norme di conflitto del diritto internazionale privato dello Stato di Lussemburgo, per come applicate dai giudici di merito, che, stabilendo che l’adozione è disciplinata dalla legge dello Stato dell’adottante, consentivano di fatto l’adozione solo da parte di coppie unite dal vincolo del matrimonio; di conseguenza, non produceva effetti nell’ordinamento interno (a detta dei giudici nazionali) l’adozione internazionale validamente perfezionata per effetto di un provvedimento giurisdizionale in Perù da parte di una madre single. E ancora, nella pronuncia Negrepontis-Giannisis c. Grecia, la Corte europea aveva ritenuto che l’applicazione del principio dell’ordine pubblico come motivo per negare il riconoscimento di un’adozione – perfezionata negli Stati Uniti da parte di un vescovo della Chiesa greco-ortodossa – violasse l’art. 8[28]. In tal senso, si nota già come l’evoluzione della giurisprudenza della Corte europea ha progressivamente ristretto l’invocabilità dell’ordine pubblico come limite al riconoscimento di status costituiti all’estero. Allo stesso tempo, tuttavia, i principi di cui alla CEDU, per come interpretati dalla Corte, sembrano, ai sensi della suddetta nozione di ordine pubblico internazionale, integrare l’ordine pubblico stesso.

In senso contrario all’orientamento europeo, invece, si sono pronunciate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la già menzionata sentenza n. 12193 del 2019, enunciando il seguente principio di diritto: “il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall’art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983”.

Innanzitutto, occorre rilevare che la sentenza, successiva alla n. 19599 del 2016 prima richiamata, sembra introdurre un profilo di discriminatorietà tra coppie same-sex a seconda che esse siano costituite da uomini o donne[29] (in quanto queste ultime possono, entrambe, partecipare alla pratica della maternità surrogata, l’una donando l’ovulo e l’altra conducendo la gravidanza).

In sostanza, secondo quanto statuito dalle S.U., l’interesse del minore verrebbe meno di fronte all’interesse dello Stato a vietare la maternità surrogata, il quale assurge ad ordine pubblico e impedisce la permeabilità dell’ordinamento italiano rispetto a provvedimenti e normative provenienti dall’esterno, posto anche che sussistono soluzioni giuridiche alternative per tutelare l’interesse del minore.

Inutile dire che la sentenza è stata oggetto di forti critiche, che non è qui tuttavia necessario ricostruire, in quanto delle stesse si è fatta portavoce la Sezione Prima della medesima Corte, nell’ordinanza qui commentata[30], che anzi si dedica proprio a smontarne le motivazioni.

Le argomentazioni della Suprema Corte a sostegno della questione di legittimità costituzionale e la rilevanza del Protocollo n. 16

 Ed infatti, l’ordinanza in oggetto, tra le altre cose, esamina la pronuncia delle Sezioni Unite (anche) alla luce del primo parere della Corte europea dei diritti dell’uomo, reso, il 10 aprile 2019, ai sensi del Protocollo 16, su richiesta formulata il 12 ottobre 2018 della Corte di Cassazione francese[31], trovatasi a dover decidere nuovamente sul caso che aveva dato origine alla pronuncia (della stessa Corte di Strasburgo) Mennesson c. Francia[32]. La Francia, infatti, dopo tale sentenza, aveva modificato la propria legislazione, rendendo legittima la trascrizione dell’atto di nascita straniero per la parte relativa al rapporto tra il minore e il genitore che aveva prestato il proprio apporto biologico alla pratica della surrogazione di maternità. Restava il problema dell’altro genitore. La suprema corte francese, così, aveva chiesto: (1) se il rifiuto di registrare lo status acquisito all’estero dal minore nei riguardi del genitore intenzionale (in quel caso la madre) violasse l’art. 8 sotto il profilo della vita privata del minore; e (2) se la possibilità per la madre intenzionale di adottare il figlio del coniuge, dunque del padre biologico, rappresentasse una modalità di costituzione del legame familiare alternativa alla trascrizione e sufficiente ai fini del rispetto dell’art. 8 stesso.

La Corte europea ha risposto affermativamente al primo quesito in quanto il diniego di riconoscimento lede il diritto alla vita privata del minore, ponendo quest’ultimo in una situazione di incertezza giuridica quanto all’acquisto della nazionalità della madre intenzionale, alla possibilità di residenza nel Paese della medesima, ai diritti ereditari, nonché alla prosecuzione e al mantenimento della relazione familiare in caso di crisi della coppia genitoriale e, infine, alla mancanza di tutele in caso di inadempimenti agli obblighi di cura da parte del genitore intenzionale[33]. Sulla base di ciò, la Corte ha concluso che “the general and absolute impossibility of obtaining recognition of the relationship between a child born trough a surrogacy arrangement entered into abroad and the intended mother is incompatible with the child’s best interests[34]. Non necessariamente, tuttavia, a detta della Corte, la tutela degli interessi del minore implica che gli Stati siano obbligati a garantire la trascrizione dell’atto di nascita, in quanto potrebbero astrattamente sussistere valide alternative. Ciò che conta è che “at the latest when, according to the assessment of the circumstances of each case, the relationship between the child and the intended mother has become a practical reality […], an effective mechanism should exist enabling the relationship to be recognised”[35]. L’adozione potrebbe quindi ovviare al diniego di riconoscimento, a condizione che: (1) le condizioni che disciplinano l’istituto siano appropriate (nel rispetto, a parere di chi scrive, del principio di ragionevolezza); (2) la procedura garantisca che la decisione sia assunta rapidly; e sempre che (3) entrambe le condizioni appena elencate garantiscano “an assessment by the courts of the child’s best interests in the light of the circumstances of the case[36]. I giudici rimettenti, quindi, hanno esaminato lo strumento alternativo proposto dalle Sezioni Unite (e anche dalla Corte cost. nella già menzionata sentenza n. 272 del 2017), ossia l’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, lett. d), della L. n. 184 del 1983, alla luce di tali condizioni, finendo per ritenerlo inidoneo. E infatti, tale modalità di adozione: (i) non crea un rapporto di filiazione, bensì “il riconoscimento di una situazione affettiva cui attribuisce sì diritti e doveri, ma che nega comunque al figlio e all’adottante il diritto a una relazione pienamente equiparata alla filiazione”, che peraltro non garantisce il diritto alla successione; (ii) non risponde al criterio della tempestività, essendo necessario un lugo e complesso iter che pone il minore in un “lungo periodo di incertezza giuridica sulla propria condizione personale e determinando una preclusione o, comunque, una serie di ostacoli gravi all’esercizio della responsabilità genitoriale da parte del genitore internazionale che la richiede”; (iii) è rimessa alla volontà dei genitori, e quindi anche all’incertezza in caso di crisi della coppia genitoriale (quello intenzionale, che potrebbe revocare il consenso presentato esercitando l’azione all’estero, e quello biologico, che deve prestare il consenso all’adozione ex art. 44).

Le argomentazioni dell’ordinanza di rimessione ruotano in gran parte attorno alla motivazione del parere della Corte europea, pur riconoscendo che lo stesso ha carattere “non direttamente vincolante” per i giudici degli Stati membri (né per quello che ha lo abbia direttamente richiesto né tanto meno per gli altri[37]). Nonostante ciò, infatti, i giudici di legittimità ritengono che il parere in questione “impone scelte ermeneutiche differenti da quelle adottate dalla Sezioni Unite nella sentenza del 2019”. In ogni caso, è appena il caso di ricordare che, ai sensi dell’art. 32 della CEDU la competenza relativa “tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione” spetta alla Corte europea, che è dunque padrona dell’interpretazione del trattato. I giudici di legittimità, dunque, sembrano aver ritenuto doversi adeguare all’interpretazione data dalla Corte in virtù del ruolo della stessa ai fini dell’interpretazione della Convenzione, pur non essendo giuridicamente obbligati a farlo[38].

Il punto centrale dell’argomentazione della Corte ruota attorno al ruolo e alla forza normativa del principio del best interest of the child nel nostro ordinamento e agli effetti che, in virtù anche dell’evoluzione della giurisprudenza europea, esso produce sul concetto di ordine pubblico: a detta della Corte esso costituisce elemento che integra l’ordine pubblico internazionale, e cui, dunque, quest’ultimo non può essere opposto per impedire l’ingresso e l’esecutività nel nostro ordinamento di provvedimenti esterni nel caso in cui, ove ciò avvenisse, si produrrebbe un danno per il minore. Piuttosto, sarà necessario un bilanciamento tra principi che integrano entrambi l’ordine pubblico (bilanciamento che, tuttavia, la Corte reputa dover necessariamente propendere, nel caso in esame, in favore dell’interesse del minore).

Infatti, che il divieto di riconoscimento dis trael provvedimento straniero che inserisce il padre d’intenzione nell’atto di nascita del minore sia contrario ai diritti fondamentali di quest’ultimo è un dato di fatto, su cui non è necessario discutere più di molto. In particolare, per riprendere le parole dei giudici rimettenti, esso lede il diritto del minore “alla propria identità e alla formazione e al consolidamento del rapporto di filiazione all’interno della propria famiglia”.

Altra questione, ed è il punto attorno a cui, a detta di chi scrive, ruota la pronuncia qui commentata, è se vi siano valide ragioni (e per valide, ovviamente, si intende costituzionalmente necessarie) per limitare, in casi del genere, i diritti fondamentali e inviolabili del minore. A detta della Cassazione no, in quanto, come si vedrà, essa ha escluso: (1) che l’ordine pubblico, inteso in senso internazionale, imponga (e possa imporre) una limitazione dei diritti fondamentali e inviolabili (del minore, in questo caso) senza previamente bilanciare tra i principi che lo integrano[39]; (2) che sia ammissibile (in quanto irragionevole) un bilanciamento tra i diritti fondamentali del minore e l’interesse dello Stato a reprimere e sanzionare le condotte di maternità surrogata.

  • Il best interest of the child come limite all’ordine pubblico e al contempo come etero-integrazione dell’ordine pubblico

Secondo i giudici rimettenti, impedire il riconoscimento sarebbe contrario ai principi di uguaglianza e non discriminazione in relazione alla nascita (artt. 2, 3, 30 e 31 Cost.) e tale lesione non può giustificarsi sulla base dell’ordine pubblico. Come è noto, l’ordine pubblico, come limite che il nostro ordinamento pone all’ingresso di fonti normative o provvedimenti provenienti da ordinamenti esteri, ha subìto, anche per effetto del dialogo tra Corti (italiane ed europee), una notevole evoluzione nel tempo[40]. Originariamente, tale limite, inteso come “ordine pubblico interno” di matrice statalista, operava un “livello di guardia” particolarmente rigido, impedendo l’operatività di norme o provvedimenti stranieri ritenuti contrastanti con l’ordinamento italiano e con i principi “sommi e inderogabili del nostro sistema positivo”, cui si riteneva non potersi rinunciare[41]. Tuttavia, nel tempo, si è sviluppata la diversa nozione di “ordine pubblico internazionale”, più aperto a una “maggiore partecipazione dei singoli Stati alla vita della comunità internazionale, la quale sempre meglio è capace di esprimere principi generalmente condivisi e non necessariamente tradotti in norme interne[42].

Ora, se si considera la nozione di ordine pubblico, alla luce delle summenzionate pronunce della Corte europea e dell’ordinanza commentata, può ritenersi che, a seconda della prospettiva che si adotti, esso risulta limitato da principi provenienti dall’esterno ovvero etero-integrato da questi ultimi, con la conseguenza che, in quest’ultimo caso, occorrerà realizzare un bilanciamento tra principi che costituiscono, entrambi, ordine pubblico (internazionale). Quindi, piuttosto che continuare a distinguere tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale, sarebbe più opportuno considerare che l’ordine pubblico sia uno soltanto, inteso in senso internazionale, e che questo debba essere letto alla luce dei principi sovranazionali e internazionali in materia di diritti umani, i quali contemporaneamente lo limitano (impedendone l’invocazione quando in contrasto con le norme internazionali in materia di diritti umani, come, appunto, ha sostenuto la Corte europea nelle pronunce summenzionate) e lo integrano (riempiendolo di principi nuovi eventualmente anche estranei all’ordinamento interno).

Quello che occorre riconoscere, quindi, è che a prescindere da come si interpreta l’ordine pubblico (in senso interno o internazionale) esso è ormai destinato a subire limitazioni provenienti dall’esterno e, in particolare, dagli obblighi internazionali in materia di diritti umani[43]. Nel discutere di limiti all’ordine pubblico, è emblematico quanto sostenuto dalla Camera della Corte europea nella pronuncia Paradiso e Campanelli c. Italia (sia pur poi rovesciata dalla Grande Camera, ma sul presupposto dell’assenza di un legame familiare) secondo cui esso non può costituire una sorta di “charte blanche justifiant toute mesure, car l’obligation de prendre en compte l’intérêt supérieur de l’infant incombe à l’État indépendamment de la nature du lien parental, génétique o autre[44]. In presenza di un legame familiare esistente (che, nel caso Paradiso e Campanelli, come detto, è stato infine escluso dalla Corte[45]), tale affermazione mantiene la sua validità[46].

L’ordinanza qui commentata definisce l’ordine pubblico internazionale come “il criterio di ragionevolezza sulla base del quale s’istituisce la gerarchia assiologica tra le norme, postulando che l’applicazione di una legge straniera o il riconoscimento dell’efficacia di un atto straniero può spingersi sino al punto di creare, nel caso concreto, una frattura, rispetto all’ordinamento interno, derivante dall’applicazione della legge straniera o dal riconoscimento dell’atto straniero, ma non oltre il punto in cui il contrasto concerna i principi fondamentali e irrinunziabili del nostro sistema ordinamentale, ossia, in particolare, i principi ispirati alla tutela dei diritti fondamentali della persona umana e della sua dignità”. Secondo il giudice rimettente, quindi, è irrilevante che l’atto proveniente dall’esterno contrasti con una norma ordinaria. L’ordine pubblico entra in gioco laddove esso contrasto con i principi costituzionali fondamentali, essendo invece ammissibile il riconoscimento di provvedimenti, pur contrari a specifiche norme interne, sempre che si pongano nell’ottica di tutela di una serie di valori che il nostro ordinamento condivide con la più ampia comunità internazionale.

Ed infatti, il più recente orientamento della Cassazione, in linea, peraltro, con le indicazioni della Corte europea summenzionate, sembra restringere l’ordine pubblico ai soli principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, nei casi in cui ad essere lesi dall’operatività dell’ordine pubblico sarebbero al loro volta interessi e valori dotati essi stessi di rango costituzionale. Ed è allora in questo senso che la prospettiva della limitazione di lega a quella della etero-integrazione dell’ordine pubblico: esso è limitato in quanto, dall’esterno, integrato da principi e valori nuovi (che, comunque, trovano una qualche forma di riconoscimento, sia pur indiretta, nella Costituzionale[47]). Tale prospettiva impone allora un bilanciamento tra valori di pari rango (entrambi ordine pubblico, entrambi asseritamente di rilevanza costituzionale). Dunque, se l’ostacolo dell’ordine pubblico incide su valori di rango costituzionale, in particolare sui diritti fondamentali inviolabili e, per quanto qui rileva, sul best interest of the child, esso può operare solo ove a sua volta posto a tutela di valori a loro volta di rango costituzionale. Ed è per tale motivo, come si vedrà, che la Corte di Cassazione ha escluso di poter procedere essa stessa a realizzare un tale bilanciamento, rimettendo piuttosto la questione alla Corte costituzionale. In sostanza, quindi, i diritti fondamentali (in quanto principi supremi dell’ordinamento) operano come limite all’ordinario limite dell’ordine pubblico (e, quindi, come contro-limite, anche se in senso inverso[48]).

Non è quindi sbagliato sostenere che l’ordine pubblico non comprende il complesso delle norme, sia pur imperative, vigenti nel nostro ordinamento in un dato momento storico (anche se, il fatto che una norma sia imperativa, non la rende di per sé ordine pubblico). Esso, tuttavia, in un’ottica di dialogo e apertura tra ordinamenti (interno e internazionale), è letto alla luce dei (nonché contemporaneamente limitato e integrato dai) valori inderogabili desumibili dalla Costituzione e dalle convenzioni internazionali e sovranazionali in materia di diritti umani (quindi, in generale, la CEDU e la Carta dei diritti fondamentali dell’UE e, per quanto qui rileva, la Convenzione di New York del 1989). Tali valori, quindi, sono un elemento che, se da un lato sembrano limitare l’ordine pubblico (ossia, limitano la possibilità dello Stato di invocarlo a tutela di principi interni ritenuti essenziali), dall’altro costituiscono elementi di etero-integrazione dell’ordine pubblico stesso. Costituendo anch’essi principi di ordine pubblico, sarà necessario un bilanciamento. Occorre quindi capire – ed è questo l’oggetto del giudizio di costituzionalità instaurato – se il divieto di maternità surrogata debba considerarsi come posto a tutela di valori costituzionali irrinunciabili, secondo il millantato bilanciamento tra best interest of the child, tutela della dignità della donna (gestante) e favor adoptionis. È all’interno dello stesso ordine pubblico che occorre realizzare un bilanciamento ma, avendo i contrastanti principi di ordine pubblico pari rango e rilevanza costituzionale, il giudizio è stato rimesso alla Corte costituzionale.

  • Un bilanciamento all’interno dell’ordine pubblico?

Secondo i giudici remittenti, quindi, vietare in modo assoluto il riconoscimento, senza un adeguato bilanciamento del caso concreto, costituisce di per sé una violazione dell’interesse del minore e, quindi, di principi costituzionali inderogabili. La stessa opinione consultiva della Corte europea, del resto, indicava che, affinché l’art. 8 CEDU in relazione al best interest of the child sia rispettato, “at a minimum […] each situation [must] be examined in the light of the particular circumstances of the case[49]. Non è dunque ammissibile quanto sostenuto nella precedente sentenza Cass. n. 24001/2014 secondo cui il divieto di riconoscimento sarebbe una “valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto” e reiterato nella più volte menzionata sentenza n. 12193 delle S.U., secondo cui il bilanciamento, in tale caso, è realizzato dal legislatore senza possibilità alcuna del legislatore di ingerirvisi. E questo in quanto il bilanciamento realizzato dal legislatore non è ragionevole, specie se posto in termini assoluti e senza possibilità di considerare le circostanze del caso concreto.

Nel sostenere tale assunto, la Suprema Corte invoca varie pronunce costituzionali che hanno censurato congegni normativi che in astratto e in assoluto impediscono una valutazione e un bilanciamento del superiore interesse del minore nel caso concreto[50]. Tra queste, in particolare, si pone la sentenza della Corte costituzionale n. 272 del 2017, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità dell’art. 263 del Codice civile. Con una pronuncia interpretativa di rigetto, la Corte aveva specificato che la norma era da considerarsi legittima proprio perché, nell’azione di impugnazione di riconoscimento per difetto di veridicità, il giudice deve comunque procedere a un bilanciamento tra il favor veritaris (che impone l’accoglimento dell’azione ove sia accertato che il minore non è figlio biologico di colui che ha proceduto al riconoscimento, come interesse alla verità di chi promuove l’azione) e il favor minoris (e, in particolare, l’interesse al mantenimento dei rapporti con la famiglia con cui ormai ha instaurato un rapporto)[51].

Tuttavia, e qui sta il punto fondamentale, un obiter dictum della Corte costituzionale sembrava indicare al giudice di merito che, nel bilanciamento, un forte peso deve essere attribuito all’interesse pubblicistico alla verità, nei casi di maternità surrogata, “perché relativa a pratiche vietate dalla legge [e] che offende in modo intollerabile la dignità delle donna e mina nel profondo le relazioni umane”. Secondo i giudici costituzionali, quindi, l’interesse del minore sarebbe tutelabile solo “nei limiti consentiti da tale verità[52] intesa in senso pubblicistico.

Conscia quindi del rischio che, nel giudizio di costituzionalità appena instaurato, la Corte possa ritenere infondata la questione all’esito di un bilanciamento tra, da un lato, gli interessi invocati dai giudici di legittimità (e, in particolare, il best interest of the child) e, dall’altro, l’interesse pubblicistico a sanzionare (anche ex post, non riconoscendone gli effetti) la maternità surrogata, l’ordinanza di rimessione si spende non poco nel dimostrare come in realtà un tale bilanciamento sia illogico o, per utilizzare le parole di Venuti, “strabico”[53].

Secondo la Corte, infatti, un bilanciamento tra il best interest of the child e lo stesso valore costituzionalmente rilevate della tutela della dignità della gestante (pur valori, si è detto, di pari rango costituzionale) sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità in quanto “bilanciamento fra diritti e interessi che non hanno alcuna attinenza con i soggetti che ne sono titolari e con le loro condotte”. Ed invero, non ha alcun senso tutelare l’interesse della donna impedendo il riconoscimento del legame familiare tra il minore e il genitore di intenzione poiché: (a) alcuna tutela, in realtà, si apporterebbe alla donna, posto che la condotta è già stata realizzata, e peraltro in un ordinamento dove è pienamente legittima se ed in quanto realizzata a scopi solidaristici, con la conseguenza che si limiterebbero i diritti del minore senza in alcun modo raggiungere lo scopo prefissato (e solo, in realtà, per scoraggiare i cittadini italiani a recarsi all’estero per porre in essere la condotta)[54]; (b) in secondo luogo, si limitano i diritti di due soggetti che nulla hanno a che fare in realtà con la condotta che l’ordinamento intende sanzionare (il nato e il genitore intenzionale che non ha prestato il proprio apporto biologico alla pratica), laddove invece il legame di filiazione con il genitore che ha realizzato all’estero la pratica vietata viene riconosciuto. Un tale bilanciamento, oltre ad essere causa di una discriminazione (tra nati, nell’attribuzione dello status di figlio, a seconda delle circostanze della nascita, e tra genitori, irragionevolmente distinti nell’ordinamento italiano, laddove invece nell’ordinamento straniero sono legittimamente riconosciuti come tali), produrrebbe l’effetto nefasto di far ricadere sui figli le sanzioni per il comportamento dei genitori[55].

Del resto, la prevalenza dell’interesse del minore – sui contrapposti interessi, prettamente pubblicistici – era già stata sancita dalla Corte europea nei casi Mennesson e Labassee[56], per come poi specificate nella già menzionata opinione consultiva. Nel commentare queste ultime pronunce, in particolare, Baratta aveva sottolineato che la Corte, nell’individuare il giusto equilibrio tra interessi dello Stato e interessi degli individui coinvolti nella vicenda (valutazione richiesta dal par. 2 dell’art. 8 CEDU, secondo cui l’eventuale limitazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare deve essere “necessaria in una società democratica” e pertanto, come è noto, giustificata da un pressing social need[57] e sempre che sussista un ragionevole rapporto di proporzionalità tra la limitazione del diritto e lo scopo perseguito[58]), aveva ritenuto che “[i]l punto di equilibrio non si fonda però su un equo bilanciamento dei contrapposti interessi, ma appare piuttosto calibrato su una marcata protezione del minore: quando è in gioco un suo status familiare, osserva la Corte, l’interesse superiore del minore prevale[59]. L’autore proponeva di uscire, in casi del genere, dalle logiche del bilanciamento, e di centrare l’attenzione unicamente sull’interesse del minore[60]. L’idea di una sorta dell’asserita “assolutezza” del best interest of the child è stata sostenuta anche da  Pocar in un breve commento all’indomani della pronuncia in oggetto, ove si legge che “la priorità dell’interesse del minore su ogni altro principio” deriva dal fatto che “esso si configura come un principio non solo di ordine pubblico internazionale dal punto di vista del diritto internazionale privato italiano, ma anche dal punto di vista dello stesso diritto internazionale, in cui è principio di diritto imperativo o, come si suol dire, di jus cogens[61]. Tuttavia, in questo caso, a parere di chi scrive, non si tratta tanto di ragionare sull’assolutezza dell’interesse del minore (che, del resto, non è sancita né dalla Convenzione ONU del 1989[62] né dalla Corte europea dei diritti dell’uomo[63]), quanto piuttosto di riconoscere che, nel caso in esame, nel bilanciamento[64] esso prevale in quanto: (1) non sussistono strumenti alternativi idonei a tutelarlo; (2) il divieto di riconoscimento è inidoneo a tutelare l’interesse protetto (dignità della donna all’estero) (3) la lesione all’interesse protetto dallo Stato è comparativamente minore, se non inesistente (in quanto il riconoscimento non implica l’ammissione della legittimità della pratica della maternità surrogata); (4) la particolare forza normativa del best interest of the child (che, tuttavia, non è una diritto assoluto e non bilanciabile) pone, comunque, sul piatto della bilancia un peso maggiore rispetto agli interessi ad esso contrapposti, con la conseguenza che solo circostanze eccezionali potrebbero giustificarne la limitazione.

Conclusioni

Le indicazioni dei giudici remittenti sembrano dunque abbastanza chiare. Primo, il best interest of the child non può essere limitato dall’ordine pubblico in quanto, quando vengono in gioco i diritti fondamentali e inviolabili costituzionalmente rilevanti, questi ultimi operano come controlimiti all’ordine pubblico stesso e possono, conseguentemente, essere limitati soltanto laddove, in casi eccezionali, siano altri principi costituzionali (o sovranazionali) a richiederlo. Secondo, tale circostanza non si verifica nel caso di specie, poiché ritenere di dover bilanciare il best interest of the child con l’interesse pubblicistico sottinteso al divieto di maternità surrogata (e che pure, come la Corte costituzionale non ha mancato di sottolineare, protegge la stessa dignità umana della donna) sarebbe inammissibile. Tale bilanciamento, infatti, sarebbe irragionevole e sproporzionato in quanto, da un lato, bilancia tra loro diritti e interessi di soggetti totalmente estranei alla condotta che si intende reprimere, e, dall’altro, è totalmente inidoneo a realizzare lo scopo prefissato.

In attesa della pronuncia della Corte costituzionale, non può che guardarsi con favore l’operato della Sezione Prima della Corte di Cassazione, che, come si è detto, oltre ad aprire la strada verso l’uscita da un’impasse e da contrasti giurisprudenziali (interni alla stessa Cassazione) ormai radicati da anni in materia, ha senza dubbio due pregi ancora più ampi: (1) ricordare che l’ordine pubblico deve ormai intendersi in senso sovranazionale e internazionale, non statalista e di chiusura a valori provenienti dall’esterno e che, quindi, parte dei valori fondamentali e irrinunciabili dell’ordinamento italiano provengono ormai anche dall’ordinamento internazionale; (2) mettere in chiaro che il best interest of the child costituisce un valore fondamentale che solo interessi di rango altrettanto elevato possono comprimere. La speranza è che la Consulta ratifichi queste due importanti precisazioni. Da ultimo, e in termini ancora più generali, ove il Giudice delle Leggi dichiari fondata la questione, si tratterebbe di un’importante vittoria per il Protocollo n. 16 – che garantisce un nuovo strumento di dialogo tra le Corti – prima ancora della sua ratifica da parte dell’Italia e, quindi, dell’entrata in vigore nel nostro ordinamento.

Tuttavia, bisogna anche considerare che le prospettive per una pronuncia di illegittimità costituzionale sono tutt’altro che rosee. In primo luogo, a dispetto di quanto sostenuto nell’ordinanza qui commentata, nella più volte menzionata sentenza n. 272 del 2017, la Consulta ha ritenuto che l’adozione in casi particolari fosse idonea a costituire un legame giuridico sufficiente a tutelare gli interessi del minore[65]. Nella medesima sentenza, peraltro, come si è già sottolineato, la Corte ha ritenuto che il bilanciamento in esame non possa prescindere dal riconoscimento del forte disvalore che il nostro ordinamento attribuisce alla pratica della maternità surrogata”. In secondo luogo, non possono non considerarsi importanti pronunce in cui la Corte costituzionale ha adottato, proprio in materia di diritti della persona, un atteggiamento di maggiore chiusura rispetto all’ingresso di principi provenienti dall’ordinamento internazionale[66]. Anche in materia di questioni eticamente sensibili, la Corte ha di recente manifestato un orientamento tutt’altro che favorevole a quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione[67], invocando al riguardo anche l’ampio margine di apprezzamento che la giurisprudenza di Strasburgo riconosce in tali materie agli Stati. Su tali temi la Corte ha riconosciuto che spetta primariamente al legislatore “l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana”[68], dovendo la medesima limitarsi a verificare la non irragionevolezza del bilanciamento dallo stesso realizzato[69]. Il giudice remittente sembra però aver ampiamente argomentato sul perché bilanciamento sia irragionevole e sproporzionato. Non resta ve verificare se la Corte costituzionale sarà questa volta disposta a adottare un atteggiamento di maggiore apertura a valori provenienti dall’estero. D’altro canto, almeno sotto il profilo della compatibilità con l’art. 8 CEDU, la Cassazione sembra aver chiarito l’incompatibilità del “diritto vivente” italiano con gli obblighi convenzionali.

 

L’autore ringrazia la Dott.ssa Caterina Benini, amica e collega internazional-privatista dell’Università Cattolica di Milano per i commenti sulle precedenti versioni di questo scritto e per le stimolanti discussioni sull’argomento.  

[1] Si veda, per il testo con un breve commento, La Cassazione rimette alla Corte costituzionale il vaglio della L. 40/2004 alla luce dei principi Costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 30, 31 Cost. (Cass. Civ., Sez. I, ord. 5 dicembre 2019-29 aprile 2020, n. 8325, in dirittifondamentali.it, 2020, disponibile su . Di seguito nel testo, laddove vi siano citazioni non accompagnate dalla rispettiva nota, sono da riferirsi all’ordinanza commentata.

[2] V. Miri, Matrimonio same-sex celebrato all’estero e “downgrading” in unione civile: una prima lettura di cass. 14 maggio 2018, n. 11696, in Diritti Comparati, 2018, disponibile su: https://www.diritticomparati.it/matrimonio-sex-celebrato-allestero-e-downgrading-unione-civile-una-prima-lettura-di-cass-14-maggio-2018-n-11696/.

[3] Si ricordi, però, che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 272 del 2017 (per la decisione, con un commento, si veda G. Ferrando, Gestazione per altri, impugnativa del riconoscimento, interesse del minore, in Corr. Giur., 2018, 446 ss.), ha ritenuto ammissibile un tale bilanciamento, avendo piuttosto escluso l’ammissibilità di una predeterminazione in via legislativa dello stesso. La Consulta ha dichiarato la questione infondata, ritenendo che non vi sia una tale assoluta prevalenza e che sia il giudice a dover procedere a un bilanciamento tra l’interesse del minore e l’interesse pubblico, costituito in questo caso dal favor veritatis e dal forte disvalore che l’ordinamento italiano attribuisce alla pratica della surrogazione di maternità, “che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”. La norma, dunque, è costituzionalmente legittima in quanto essa richiede, comunque (implicitamente), un bilanciamento tra “gli interessi sottesi all’accertamento della verità dello status e le conseguenze che da tale accertamento possano derivare sulla posizione giuridica del minore”. La Corte costituzionale, tuttavia, ha anche specificato che nel bilanciamento rileva “necessariamente la considerazione dell’elevato grado di disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternità, vietata da apposita disposizione penale”. Di contraria opinione è M. C. Venuti, Le sezioni unite e l’omopaternità: lo strabico bilanciamento tra il best interest of the child e gli interessi sottesi al divieto di gestazione per altri, in GenIUS, Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere, VI, n. 2, 6 ss., p. 14, che ritiene (come del resto sostenuto nell’ordinanza qui commentata) che tale circostanza non possa rilevare nel bilanciamento con il best interest of the child poiché il minore è “del tutto estraneo alla fattispecie vietata e alla condotta posta in essere da altri soggetti”.

[4] Per il testo, con un commento, si veda A. Schillaci, Due padri: da Venezia un’altra importante conferma, in Articolo29.it, 19 luglio 2018, disponibile su http://www.articolo29.it/2018/due-padri-venezia-unaltra-importante-conferma/.

[5] Distinzione su cui si dirà più ampiamente infra, ma per un approfondimento si rinvia già a G. Perlingieri, G. Zarra, Ordine pubblico interno e internazionale tra caso concreto e sistema ordinamentale, Edizioni Scientifiche Italiane, 2019.

[6] Così come sancito, in particolare, nell’art. 3 della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo, ai sensi del quale “in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”), ma anche dall’art. 24, par. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’EU (“in tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente”)

[7] F. Marongiu Buonaiuti, La continuità internazionale delle situazioni giuridiche e la tutela dei diritti umani di natura sostanziale: strumenti e limiti, in Diritti Umani e Diritto Internazionale, Vol. 12, N. 1, 49 ss., p. 50: “la tutela dei diritti umani di carattere sostanziale, con specifico riferimento ai diritti connessi alla vita privata e familiare, rischia di essere vanificata se essa è destinata a venir meno e a venire seriamente compromessa per effetto dello spostamento della persona o delle persone interessate da un paese all’altro, oppure per il fatto che sin dall’origine la situazione considerata presenta contatti con più ordinamenti giuridici statali”. Sul rapporto tra diritti umani e diritto internazionale privato G. Carella, Sistema delle norme di conflitto e tutela internazionale dei diritti umani: una rivoluzione copernicana?, in Diritti Umani e Diritto Internazionale, Vol. 10, N. 2, 523 ss.; F. Salerno, Il vincolo al rispetto dei diritti dell’uomo nel sistema delle fonti del diritto internazionale privato, in Diritti Umani e Diritto Internazionale, Vol. 10, N. 2, 549 ss.. Si vada, infine, P. Franzina, Some remarks on the relevance of Article 8 of the ECHR to the recognition of family status judicially created abroad, in Diritti Umani e Diritto Internazionale, Vol. 5,  N. 3, 609 ss., p. 611: “Wagner and Negrepontis-Giannisis show, in particular, that, when a transnational situation arises, Article 8 requires the contracting States to pursue, inter alia, the ‘cross-border continuity’ of the relevant personal status and family ties”.

[8] A tal riguardo, nella pronuncia del giudice veneziano si legge che: “Nell’ambito di questo assetto l’ordine pubblico segnala l’esigenza di tutela di cui possa validamente giovarsi in base alla legislazione nazionale applicabile, e in particolare del diritto al riconoscimento dei legami familiari e al mantenimento dei rapporti con chi ha legalmente assunto il riferimento della responsabilità genitoriale, garantendo la crescita, l’equilibrio affettivo e la realizzazione della persona. Contrario all’interesse pubblico risulterebbe quindi, all’opposto, che, fuori dal territorio dello stato di nascita, nel territorio dello Stato italiano, di cui pure possiede la cittadinanza, il minore venga privato dei suoi riferimenti genitoriali e venga esposto ad una condizione giuridica del tutto diversa con evidente pregiudizio dei rapporti e riferimenti familiari, con incidenza esterna anche sulla rappresentanza e responsabilità del minore”. E ancora “la circostanza che nel sistema delle fonti interne non sia previsto il matrimonio tra soggetti dello stesso sesso, e non sia concesso di attribuire ad entrambi la responsabilità genitoriale del minore nato dalla procreazione medicalmente assistita, si risolve nell’evidenza di una diversità di discipline sostanziali ma non è di per sé indice dell’esistenza di un principio superiore fondante e irrinunciabile dell’assetto costituzionale o dell’ordinamento dell’Unione”.

[9] Per vari (critici) commenti, si vedano M. C. Venuti, Le sezioni unite e l’omopaternità: lo strabico bilanciamento tra il best interest of the child e gli interessi sottesi al divieto di gestazione per altri; V. Barba, Ordine pubblico e gestazione per sostituzione. Nota a Cass. Sez. Un. 12193/2019; M. Dogliotti, I due padri tra ordinanza di rimessione e sezioni unite della Cassazione; S. Izzo, «From status to contract»: la trascrizione dei provvedimenti stranieri dichiarativi dello status del figlio d’intenzione; S. Tonolo, Lo status filiationis da maternità surrogata tra ordine pubblico e adattamento delle norme in tema di adozione, tutti contributi pubblicati nello speciale di GenIUS, Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere, 2019-2, disponibile su http://www.geniusreview.eu/. Si veda anche, fortemente a favore della pronuncia, G. Luccioli, Dalle sezioni unite un punto fermo in materia di maternità surrogata, in Foto Italiano, Vol. 144, N. 12, 2019, 4027 ss.

[10] Peraltro, a parere di chi scrive, non è corretto ritenere che tutto ciò che è protetto da una fattispecie incriminatrice, costituisce di per sé un principio di ordine pubblico internazionale, senza invece argomentare sul perché quel principio sia da annoverare tra i valori fondamentali irrinunciabili (per così dire, i tratti identitari) del nostro ordinamento interno.

[11] B. Liberali, Il divieto di maternità surrogata e le conseguenze della sua violazione: quali prospettive per un eventuale giudizio costituzionale?, in questa Rivista, 5/2019, 197 ss.

[12] Cass., Sez. Un. Civ., sentenza del 3 dicembre 2019, dep. 13 maggio 2020, n. 8847, ove di legge che l’adozione in casi particolari “non realizza quel modello di adozione piena e legittimante costitutiva di un rapporto di filiazione sostitutivo di quello di sangue”.

[13] Si vedano, al riguardo, S. Celentano, “Tradizione”, “natura” e pregiudizio. Storie di figli nati a metà, in Questione Giustizia, 12 maggio 2020, disponibile su: http://www.questionegiustizia.it/articolo/tradizione-natura-e-pregiudizio-storie-di-figli-nati-a-meta_12-05-2020.php; G. Ferrando, I diritti dei bambini smarriti tra formule e modelli, in Questione Giustizia, 12 maggio 2020, disponibile su: http://www.questionegiustizia.it/articolo/i-diritti-dei-bambini-smarriti-tra-formule-e-modelli_12-05-2020.php.

[14] E. Spatafora, Il disegno di legge di ratifica ed esecuzione del protocollo n. 16 alla convenzione europea dei diritti dell’uomo, in dirittifondamentali.it, 1/2020, 5 febbraio 2020, disponibile su: ; R. Sabato, Sulla ratifica dei protocolli n. 15 e 16 della CEDU, in Sistema Penale, disponibile su: https://www.sistemapenale.it/it/documenti/sabato-riflessioni-ratifica-protocolli-15-e-16-cedu.

[15] R. Baratta, Diritti fondamentali e riconoscimento dello status filii in casi di maternità surrogata: la primazia degli interessi del minore, in Diritti Umani e Diritto Internazionale, Vol. 12, N. 2, 2016, 309 ss., p. 315.

[16] Cass. Sez. I Civ., sentenza dell’11 novembre 2014, n. 24001. Si veda anche C. Benanti, La maternità è della donna che ha partorito: contrarietà all’ordine pubblico della surrogazione di maternità e conseguente adottabilità del minore, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2015, 235 ss. In quel caso, la Cassazione ha ritenuto che il riconoscimento del legame familiare sarebbe stato contrario all’interesse del minore, per come tutelato nelle convenzioni internazionali rilevanti, posto che l’elusione, da parte dei genitori intenzionali, del divieto di maternità surrogata previsto dalla legge italiana costituirebbe per se (a detta della Corte) motivo di grande trauma e pregiudizio per il minore nato da tale pratica.

[17] Cass. Sez. I Civ., sentenza del 30 settembre 2016, n. 19599.

[18] M. G. Luccioli, Il caso del figlio nato da due madri. L’interesse del minore e il limite dell’ordine pubblico, in Giudicedonna, Trimestrale dell’Associazione Donne Magistrato Italiane, 2016/4, 2.

[19] P. Pirrone, Limiti e contro-limiti alla circolazione dei giudicati nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo: il caso Wagner, in Diritto Umani e Diritto Internazionale, Vol. 53 N. 1, 2009, 251 ss.

[20] Corte europea dei diritti dell’uomo, Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo, ricorso n. 76240/01, sentenza del 28 giugno 2007; Corte europea dei diritti dell’uomo, Negrepontis-Giannisis c. Grecia, ricorso n. 56750/08, sentenza del 3 maggio 2011.

[21] Si veda, ex multis, Corte europea dei diritti umani, Neuliger e Shuruk c. Svizzera, ricorso n. 41615/07, decisione del 6 luglio 2010, par. 135. La dottrina dell’European consensus, strettamente connessa a quella del margine di apprezzamento (sul punto, si veda infra), segna, con riferimento a materie e questioni particolarmente delicate (anche da un punto di vista etico e spesso proprio in materia di famiglia), e relativamente alle quali gli Stati sono restii ad accettare obblighi internazionali in quanto ciascuno avente un proprio orientamento e una propria tradizione (come, appunto, le moderne tecniche di procreazione, ma anche il matrimonio e la genitorialità same sex) , come discrimine tra attivismo giudiziario e atteggiamento di self-restraint della Corte. Laddove, cioè, sussista una tendenziale convergenza delle scelte legislative e normative degli Stati parti del Consiglio d’Europa, il margine di apprezzamento degli altri tende a restringersi e a spingere verso una progressiva armonizzazione. Ove, invece, sussistano forti differenze, ciascuno Stato mantiene (più o meno ampia) discrezionalità nel disciplinare la materia. L’applicazione della dottrina del consenso europeo, quindi, richiede che la Corte ponga in essere uno studio comparativo delle discipline normative dei vari Stati in una data materia. Si vedano A. M. Lecis, Consenso europeo, chi è costui? L’individuazione del consensus standard da parte della Corte Edu tra interpretazione evolutiva e margine di apprezzamento, in Diritti Comparati, 2011, disponibile su: https://www.diritticomparati.it/consenso-europeo-chi-e-costui-lindividuazione-del-consensus-standard-da-parte-della-corte-edu-tra-in/; E. Benvenisti, Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards, in N.Y.U. Journal of International Law and Politics, Vol. 31, 1999, 843 ss.

[22] Corte europea dei diritti umani, Menesson c. Francia, ricorso n. 65192/11, sentenza del 26 giugno 2014.

[23] Corte europea dei diritti umani, Labassee c. Francia, ricorso n. 65192/11, sentenza del 26 giugno 2014. Nelle due pronunce citate, la Corte ha ritenuto che il rifiuto di riconoscere il legame costituito, pur a seguito di surrogazione di maternità, viola l’art.8 sotto il profilo del rispetto della vita privata del minore, in virtù dell’incertezza giuridica circa l’acquisizione della cittadinanza e nazionalità, i rapporti successori e di parentela.

[24] L’orientamento della Corte sul margine di apprezzamento, in ogni caso, non è sempre chiaro. In generale, laddove manchi il consenso europeo, la discrezionalità degli Stato è più ampia. Tuttavia, vi sono poi ipotesi in cui la Corte conclude che, data la delicatezza della questione, il margine di apprezzamento debba essere necessariamente ristretto (ad esempio Corte europea dei diritti dell’uomo, Advisory Opinion, concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother, Richiesta dalla Corte di Cassazione francese, Richiesta no. P16-2018-001, 10 Aprile 2019, par. 45: “the Court also observed […] that, where a particular important facet of an individual’s identity was at stake, such as when the legal parent-child relationship was concerned, the margin allowed to the State was normally restricted. It inferred from this that the margin of appreciation afforded to the respondent State needed to be reduced”). Sul punto Y. Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerp-Oxford-New York, 2001 (in particolare, il Capitolo 3 su margine di apprezzamento e diritto alla vita familiare); K. Lemmens, The Margin of Appreciation in the ECtHR Case Law. A European Version of the Levels of Scrutiny Doctrine?, in European Journal of Law Reform, Vol. 20, 2018, 78 ss.; P. Gori, Diritto comparato e dottrina del margine di apprezzamento nella CEDU, 2015.

[25] R. Baratta, cit., p. 319.

[26] Labassee c. Francia, cit., par. 35 e 75.

[27] Corte europea dei diritti umani, Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo, ricorso n. 76240/01, sentenza del 28 giugno 2007, par. 132-33: “The Court considers that the decision refusing enforcement fails to take account of the social reality of the situation. […] Bearing in mind that the best interests of the child are paramount in such a case […] the Court considers that the Luxembourg courts could not reasonably disregards the legal status validly created abroad and corresponding to family life within the meaning of Article 8 of the Convention. However, the national authorities refused to recognise that situation, making Luxembourg conflict rules take precedence over the social reality and the situation of persons concerned in order to apply the limits which Luxemburg law places on full adoption”. Approfondimento in R. Baratta, La reconnaissance international des situations juridiques personnelles et familiales, Recueil des Courses de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 348, pp. 399 ss.

[28] Corte europea dei diritti umani, Negrepontis-Giannisis c. Grecia, ricorso n. 56759/08, sentenza del 3 maggio 2011. Per un commento, P. Franzina, cit. Come dimostra l’autore da ultimo menzionato, secondo l’orientamento emergente da tali meno recenti pronunce, affinché la Convenzione sia rispettata è necessario che lo Stato garantisca una qualche forma di riconoscimento, anche del mero legame familiare di fatto, ma comunque “provided that the overall operation of the relevant rules does not lead to a result inconsistent with the rights enshrined in the Convention”.

[29] Sulla necessità di “non dover ammettere ingiuste discriminazioni, tra genitori biologici e genitori intenzionali, nel prevalente interesse del figlio” si veda F. Rinaldi, Giustizia, famiglia ed eguaglianza: due madri, due padri ed il «figlio dell’uomo», in dirittifondamentali.it, 1/2020, disponibile su , pp. 1402, p. 1431.

[30] Si supra alla nota 9 per vari commenti.

[31] Corte europea dei diritti dell’uomo, Advisory Opinion, cit., par. 55. Per dei commenti, si vedano A. Di Blase, Il riconoscimento della genitorialità a favore del genitore non biologico nel parere della Corte europea dei diritti dell’uomo del 10 aprile 2019, in SIDIBlog, Il Blog della Società Italiana di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione Europea, 2019, disponibile su http://www.sidiblog.org/2019/05/16/il-riconoscimento-della-genitorialita-a-favore-del-genitore-non-biologico-nel-parere-della-corte-europea-dei-diritti-delluomo-del-10-aprile-2019/ e I. Anro, Il primo parere reso della Corte europea dei diritti dell’uomo ai sensi del Protocollo n. 16 alla CEDU: il nuovo strumento alla prova del dialogo tra giudici sul delicato tema della maternità surrogata, in SIDIBlog, Il Blog della Società Italiana di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione Europea, 2019, disponibile su http://www.sidiblog.org/2019/05/06/il-primo-parere-reso-dalla-corte-europea-dei-diritti-delluomo-ai-sensi-del-protocollo-n-16-alla-cedu-il-nuovo-strumento-alla-prova-del-dialogo-tra-giudici-sul-delicato-tema-della-maternita/; R. G. Conti, Il parere preventivo della Corte EDU (post-Prot. 16) in tema di maternità surrogata, in Questione Giustizia, disponibile su: http://www.questionegiustizia.it/articolo/il-parere-preventivo-della-corte-edu-post-prot-16-in-tema-di-maternita-surrogata_28-05-2019.php.

[32] M. Giacomini, Il caso Mennesson, La Corte di Strasburgo si (ri)pronuncia con il suo primo parere preventivo, in questa Rivista, 5/2019, pp. 167 ss.

[33] Corte europea dei diritti dell’uomo, Advisory Opinion, cit., para. 40.

[34] Corte europea dei diritti dell’uomo, Advisory Opinion, cit., para. 42.

[35] Corte europea dei diritti dell’uomo, Advisory Opinion, cit., para. 54.

[36] Ibidem.

[37] Non essendo qui possibile ricostruire la disciplina relativa al Protocollo n. 16, si veda, in particolare, E. Lamarque (a cura di), La richiesta di pareri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali. Prime riflessioni in vista della ratifica del Protocollo 16 alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, Torino, 2015.

[38] Peraltro, sulle questioni relative al “dialogo” tra Corti e alla vincolatività delle pronunce della Corte europea per i giudici interni, non poche problematiche sono sorte a seguito di Corte cost., sentenza del 14 gennaio 2015, n. 49, ove la Consulta ha affermato che soltanto una giurisprudenza europea consolidata obbliga il giudice italiano a conformarvisi nell’interpretazione delle norme interne. Sulla pronuncia, V. Zagrebelsky, Corte cost. n. 49 del 2015, giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, art. 117 Cost., obblighi derivanti dalla ratifica della Convenzione, in Rivista AIC, maggio 2015; P. Mori, “Il “predominio assiologico della Costituzione sulla CEDU”: Corte costituzionale 49/2015 ovvero della “normalizzazione” dei rapporti tra diritto interno e la CEDU, in SIDIBlog, Il Blog della Società Italiana di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione Europa, disponibile su: http://www.sidiblog.org/2015/04/15/il-predominio-assiologico-della-costituzione-sulla-cedu-corte-costituzionale-492015-ovvero-della-normalizzazione-dei-rapporti-tra-diritto-interno-e-la-cedu/; più in generale, A. Ruggeri, La oscillante “forza normativa” della CEDU, vista dalla Consulta, in Ordine Internazionale e Diritti Umani, 2020, pp. 193 ss.; sul Protocollo 16, A. Ruggeri, Protocollo 16 e identità costituzionale, in Diritti Comparati, 2020/1, pp. 213 ss.

[39] Nel senso per cui, in linea, peraltro, con l’orientamento della Corte europea, la limitazione del diritto potrebbe anche essere astrattamente legittima, se frutto di un adeguato bilanciamento. Si veda, P. Franzina, cit., “ordre public is traditionally conceived as a safeguard to national policies, i.e. as a means by which the operation of private international rules may be limited whenever they (designate a foreign law or) allow the recognition of a foreign judgment being irretrievably incompatible with the basic values of the forum. The ECtHR seems to accept this as a starting point of its reasoning: the “national” aims pursued through the public policy exception may indeed be legitimate aims, and the weight they are given vis-à-vis of other aims may reflect, in the circumstances, a fair balance between the conflicting policies at stake”.

[40] V. Barba, Note minime sull’ordine pubblico internazionale, in Articolo29.it, disponibile su http://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2018/07/1-Barba.pdf, dove l’ordine pubblico internazionale, come il limite al riconoscimento di atti giuridici stranieri, viene definito come “il complesso dei princìpi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno, in un determinato periodo storico, ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria”. Si veda più ampiamente V. Barba, L’ordine pubblico internazionale, in Rass. dir. civ., 2018, 403 ss.

[41] Cass. Sez. Un., n. 1220 del 1964; Cass. Sez. Un. n. 3881 del 1969.

[42] Cass. Sez. I Civ., sentenza del 30 settembre 2016, n. 19599 . In quel caso la Corte aveva ritenuto che la trascrizione dell’atto di nascita, intesa a tutelare il superiore interesse del minore, non contrasta con l’ordine pubblico internazionale in quanto tesa a tutelare il diritto all’identità personale del minore stesso, garantendo l’efficacia in Italia: (1) dello status di figlio e del cognome acquisiti; (2) della nazionalità italiana acquisita a seguito di nascita da cittadino italiano; (3) del diritto a conoscere le proprie origini; (4) del diritto alla bigenitorialità e alla protezione della relazione familiare instaurata. La Corte è riferita, quindi, alla nozione di ordine pubblico inteso in senso internazionale in quale, in particolare, non valuta se la pronuncia straniera o la disciplina sostanziale siano difformi a norme interne (anche eventualmente imperative e inderogabili), limitandosi a frapporre un ostacolo alla permeabilità rispetto all’esterno soltanto laddove la disciplina o il provvedimento stranieri siano contrastanti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali, desumibili dalla Costituzione, dai Trattati fondativi dell’Unione Europea e della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalle convenzioni internazionali in materia di diritti umani tra cui, in particolare, la CEDU.

[43] A. Viviani, Coordinamento tra valori fondamentali internazionali e statali: la tutela dei diritti umani e la clausola di ordine pubblico, in Rivista Internazionale di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1999, pp. 847 ss.

[44] Corte europea dei diritti dell’uomo, Paradiso e Campanelli c. Italia, ricorso n. 25358/12, sentenza del 27 gennaio 2015, par. 80.

[45] Corte europea dei diritti dell’uomo [GC], Paradiso e Campanelli c. Italia, ricorso n. 25358/12, sentenza del 24 gennaio 2017.

[46] Ed un vero, occorre rilevare che nel suo forte giudizio di critica all’ordinanza qui commentata, Luccioli argomenta proprio sul giudizio della Grande Camera in questo caso, per sostenere che gli stessi giudici di Strasburgo avrebbero ritenuto ammissibile il non riconoscimento (G. Luccioli, Il parere preventivo della Corte edu e il diritto vivente italiano in materia di maternità surrogata: un conflitto inesistente o un conflitto mal risolto dalla Corte di Cassazione? In Giustizia Insieme, 2020, disponibile su: . Tuttavia, il giudizio della Grande Camera si fonda proprio sull’assenza di un legame familiare (il minore, nato a seguito di maternità surrogata, non era figlio biologico di alcuno dei due genitori intenzionali, e aveva trascorso con gli stessi un tempo talmente breve da impedire l’instaurazione di un legame familiare de facto). Nel caso qui commentato, invece, un legame familiare ormai vi è e, in ogni caso, il minore crescerebbe con i due genitori intenzionali (di cui, uno solo, genitore riconosciuto pienamente come tale), con la conseguenza che il suo diritto all’identità verrebbe ad essere violato (identità ed appartenenza al nucleo familiare che, invece, nel caso Paradiso e Campanelli non sussisteva).

[47] In particolare, nelle norme che sanciscono l’apertura del nostro ordinamento a valori provenienti dall’ordinamento internazionale, quali gli artt. 10, 11 e 117, primo comma, Cost.

[48] Mentre ordinariamente la funzione della teoria dei controlimiti è quella di impedire l’ingresso nell’ordinamento di fonti o atti normativi, provenienti da ordinamenti diversi (dall’Unione Europea, o dall’ordinamento internazionale), che siano considerati contrati ai principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in questo caso essi operano forzando l’ingresso di un atto esterno, laddove il divieto a tale ingresso, ordinariamente derivante dall’ordine pubblico, sia contrario ai diritti fondamentali che costituiscono, appunto, principi supremi nel nostro ordinamento.

[49] Corte europea dei diritti dell’uomo, Advisory Opinion, cit., para. 42.

[50] Corte cost., sentenza del 16 gennaio 2013, n. 7; Corte cost., sentenza del 15 febbraio 2012, n. 31; Corte cost. sentenza del 20 novembre 2002, n. 494.

[51] Corte cost., sentenza n. 272, cit., par. 4.3: “Se dunque non è costituzionalmente ammissibile che l’esigenza della verità della filiazione di imponga in modo automatico sull’interesse del minore, va parimenti escluso che bilanciare quell’esigenza con tale interesse comporti l’automatica cancellazione dell’una in nome dell’altro. Tale bilanciamento comporta, viceversa, un giudizio comparativo tra gli interessi sottesi all’accertamento della verità dello status e le conseguenze che da tale accertamento possano derivare sulla posizione giuridica del minore”.

[52] Corte cost., sentenza n. 272, cit., par. 4.2.

[53] M. C. Venuti, cit., p. 14.

[54] Si veda a p. 26 della pronuncia: “Seguendo l’interpretazione sin qui contestata il risultato ottenuto dall’opposizione del limite dell’ordine pubblico alla trascrizione è in definitiva quello di far ricadere gli effetti negativi sul soggetto che non ha alcuna responsabilità per le modalità in cui è stato concepito ed è nato e sul soggetto che non ha contribuito alla procreazione [padre intenzionale] mentre alcuna tutela viene attribuita alla donna che ha portato a termine la gestazione dell’esercizio di un potere di autodeterminazione che le è riconosciuto dal proprio ordinamento”. In tal senso, però, il minore subirebbe gli effetti negativi di una politica dissuasiva dell’ordinamento. Circostanza, questa, che sarebbe ammissibile ove la Corte la ritenesse imposta all’esito del bilanciamento di cui sopra; sarebbe invece inammissibile ove la Corte, aderendo alla posizione della Cassazione, considerasse che il superiore interesse del minore non possa entrare in bilanciamento con interessi pubblicistici, repressivo-sanzionatori e dissuasivi.

[55] G. Ferrando, I bambini prima di tutto. Gestazione per altri, limiti alla discrezionalità del legislatore, ordine pubblico, in Nuova giur. Civ. comm. 2019, II, 815; E. Lamarque, Prima i bambini. Il principio del best interests of the child nella prospettiva costituzionale, Milano, 2016. A. Lorenzetti, Bilanciamento di interessi e garanzie per i minori nella filiazione da fecondazione eterologa e da maternità surrogata, in G.O. Cesaro, P. Lovati, G. Mastrangelo, La famiglia si trasforma. Status familiari costituiti all’estero e loro riconoscimento in Italia tra ordine pubblico e interesse del minore, Roma, 2014, p. 99, secondo cui a prescindere da come lo Stato disciplini o regoli la materia non è ammissibile “la compressione dei diritti e delle garanzie di un individui, in ragione di azioni peraltro a lui non imputabili”.

[56] Labassee c. Francia, cit., par. 60; Mennesson c. Francia, cit., par. 81.

[57] L. Lavrysen, E. Brems, “Don’t use a sledgehammer to crack a nut”: Less Restrictive Means in the Case Law of the European Court of Human Rights, in Human Rights Law Review, Vol. 15, N. 1, 2015, 1 ss; L. Lavrysen, On sledgehammers and nutcrakers: recent developments in the Court’s less restrictive means doctrine, in Strasbourg Observer, 20 giugno 2018, disponibile su: https://strasbourgobservers.com/2018/06/20/on-sledgehammers-and-nutcrackers-recent-developments-in-the-courts-less-restrictive-means-doctrine/.

[58] B. Çali, Balancing Test: European Court of Human Rights (ECtHR), Max Planck Encyclopedia of International Procedural Law, Oxford University Press, 2018; J. Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden, 2009.

[59] R. Baratta, cit., p. 319.

[60] R. Baratta, cit., p. 328: “In assenza di soluzioni normative e a fronte di una realtà fattuale da dirimere in via interpretativa, non è irragionevole argomentare che il punto di equilibrio sia da individuare nella tutela del minore la cui condizione giuridica, a prescindere da divieti legislativi e da considerazioni di ordine etico, non può essere penalizzata a causa di scelte individuali sorrette da una scienza medica che sembra esercitare un dominio, per molti versi discutibile, sulla procreazione”.

[61] F. Pocar, Maternità surrogata, l’Italia rischia la condanna di Strasburgo, Il Sole 24 Ore, disponibile su: https://www.ilsole24ore.com/art/maternita-surrogata-l-italia-rischia-condanna-strasburgo-ADGABlN.

[62] L’art. 3 stabilisce che il best interest of the child deve essere un interesse prevalente (primary) rispetto agli altri, nel senso che nell’ambito del bilanciamento ha un peso maggiore (“in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del minore deve essere una considerazione preminente”). L’idea dell’assolutezza dell’interesse del minore (definito come “supremo”) era sostenuta, invece, nel documento che può essere considerato l’“antenato” della Convenzione, ossia la Dichiarazione Universale dei diritti del fanciullo del 1959, che al Principio n. 2 statuisce che “the child shall enjoy special protection […]. In the enactment of laws for this purpose, the best interest of the child shall be the paramount consideration”.

[63] Corte europea dei diritti dell’uomo [GC], Strand Lobben e altri c. Norvegia, ricorso n. 37284/13, decisione del 10 settembre 2019, par. 206: “where the respective interests of a child and those of the parents come into conflict, Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between those interests and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents”. Quanto sostenuto,

[64] M. Cartabia, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, Roma, Palazzo della Consulta 24-26 ottobre 2013; G. Pino, Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi, in Etica & Politica, 2006, 1 ss.;  R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento di interessi nella giurisprudenza costituzionale, Macerata, 1992.

[65] Corte cost., sentenza n. 272/2017, cit., par. 4.3: “Si è già visto come la regola di giudizio che il giudice è tenuto ad applicare in questi casi debba tenere conto di variabili molto più complesse della rigida alternativa vero o falso. Tra queste […] non possono non assumere oggi particolare rilevanza, da un lato le modalità del concepimento e della gestazione e, dall’altro, la presenza di strumenti legali che consentano la costituzione di un legame giuridico col genitore contestato, che, pur diverso da quello derivante dal riconoscimento, quale l’adozione in casi particolari, garantisca al minore una adeguata tutela”.

[66] Corte cost., sentenza del 7 novembre 2017, n. 269.

[67] Corte cost., sentenza del 23 ottobre 2019 n. 221, par. 13.1, che ha escluso l’accesso della coppia omosessuale alla PMA (“In questa prospettiva, l’idea, sottesa alla disciplina in esame, che una famiglia ad instar naturae – due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile – rappresenti, in linea di principio, il “luogo” più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato non può essere considerata, a sua volta, di per sé arbitraria o irrazionale. E ciò a prescindere dalla capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata di svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali. Nell’esigere, in particolare, per l’accesso alla PMA, la diversità di sesso dei componenti della coppia – condizione peraltro chiaramente presupposta dalla disciplina costituzionale della famiglia – il legislatore ha tenuto conto, d’altronde, anche del grado di accettazione del fenomeno della cosiddetta “omogenitorialità” nell’ambito della comunità sociale, ritenendo che, all’epoca del varo della legge, non potesse registrarsi un sufficiente consenso sul punto”). Per la Corte cost., l’“esclusione dalla PMA delle coppie formate da due donne […] non è fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull’orientamento sessuale”).

[68] Corte cost., sentenza n. 221/2019, cit., par. 9.

[69] Si veda anche Corte cost., sentenza del 21 ottobre 2019, n. 237.

Lorenzo Acconciamessa

Laureato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università Cattolica di Milano, con una tesi in diritto internazionale pubblico su "Il diritto di accesso alla giustizia come causa di esclusione dell'illecito internazionale: verso una consuetudine regionale europea". Dottorando di ricerca in "Diritti umani: evoluzione, tutela e limiti" presso l'Università di Palermo. Cultore della materia di Diritto Internazionale Pubblico e di Diritti dell'Uomo presso l'Università Cattolica di Milano. Praticante avvocato.

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