lunedì, Maggio 20, 2024
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Decreto Sblocca Cantieri e criteri di aggiudicazione

Le numerose modifiche effettuate dal c.d. Decreto Sblocca Cantieri (D.l. 32/2019 in attesa di conversione) hanno colpito anche i criteri di selezione dell’offerta migliore – ossia i c.d. criteri di aggiudicazione – che svolgono un ruolo fondamentale all’interno della disciplina dei contratti pubblici: il loro scopo è quello di garantire che l’aggiudicazione dei contratti avvenga, in un contesto concorrenziale e trasparente, nel pieno rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrazione.

La legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109/1994 (c.d. Legge Merloni) nata sulle ceneri di Tangentopoli, ridusse al minimo la discrezionalità della Stazione Appaltante nell’individuazione dei propri contraenti e pertanto eleggeva quale criterio principe quello del prezzo più basso, rilevando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i soli casi di appalti-concorsi o concessioni.1

Il codice del 2006 all’art. 81 disponeva che <<la miglior offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa>>.

L’adozione del criterio del prezzo più basso si sostanziava nell’aggiudicazione al concorrente che avesse offerto il minor prezzo rispetto all’importo posto a base della gara, il tutto attraverso un mero raffronto tra le offerte proposte, a priori da qualsiasi valutazione sulle caratteristiche dell’oggetto della prestazione.

Invece, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa era costruito per far sì che la competizione tra gli operatori non fosse esclusivamente economica, implicando anche valutazioni tecnico-qualitative sull’oggetto della prestazione.

La scelta del criterio di aggiudicazione da parte della S.A. era – ed è – espressione di discrezionalità tecnica, soggetta pertanto ad un sindacato giurisdizionale c.d. debole ovverosia, ad esempio, ammesso dal punto di vista dell’eccesso di potere allorquando vengano utilizzati criteri non adeguati all’offerta o ancora, illogici rispetto alla stessa.

Ad oggi, le Direttiva 2014/24/UE, 2014/25/UE e 2014/29/UE hanno rivisitato completamente il vecchio corpus normativo e superando il c.d. principio di equivalenza dei criteri di aggiudicazione2, hanno indirizzato il Legislatore nazionale verso la predilezione dell’ offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del minor prezzo, identificando il primo nel miglior rapporto qualità-prezzo.

Il D.lgs. n. 50/2016 – come modificato dal c.d. correttivo del 2017 – in attuazione delle suddette ha sancito la preminenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, incentrato sul rapporto qualità-prezzo.3

Il testo dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016, come accennato in premessa è stato modificato dal c.d. Sblocca Cantieri (D.l. n. 32/2019 in attesa di conversione). L’intervento normativo ha portato:

  • al comma 3, disciplinante i casi in cui è obbligatorio ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa , oltre alle lett. a) e b) ora c’è anche la lett. b-bis) che impone detto criterio anche ai “contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”;

  • al comma 4, disciplinante i casi in cui è possibile ricorrere al criterio del prezzo più basso, sempre previa motivazione come disposto dal comma 5, sono stata soppresse le lett. a) e c) lasciando così la sola lett. b) che di recente è stata oggetto di scrutinio da parte dell’Adunanza Plenaria nel suo rapporto con il comma 3;45

  • al comma 10-bis, il quale prevede che le s.a. per assicurare un’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo valorizzano gli elementi qualitativi dell’offerta individuando dei criteri per garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici, è stato soppresso il secondo periodo secondo cui “ a tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”;

  • il comma 15 è stato sostituito dal seguente: ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.6

Il comma 10-bis era stato introdotto nel codice dal c.d. Correttivo del 2017 fissando un tetto massimo attribuibile al prezzo nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il Legislatore nazionale ha così limitato la discrezionalità della stazione appaltante al fine di evitare che detto elemento potesse schiacciare il peso dell’offerta tecnica, trasformando l’o.e.p.v. surrettiziamente nel criterio del prezzo più basso Sul tema l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la segnalazione “AS1422 – NORMATIVA IN MATERIA DI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DI APPALTI” ha ritenuto che l’intervento del legislatore in vero si rivelasse lesivo della concorrenza.

Secondo l’Autorità prevedendo il tetto massimo del 30% veniva limitata eccessivamente la discrezionalità della stazione appaltante di tener conto delle offerte economiche che, lungi dall’esser controbilanciata dalla maggiore discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, invero recava un possibile e concreto pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara nonché della concorrenza sull’elemento del prezzo tra gli offerenti; ancora, la scelta del legislatore impediva una giusta valorizzazione dell’offerta economica, soprattutto in relazione a quei prodotti o servizi oggettivamente omogenei.

Pertanto, alla luce dei rilievi espressi, l’Autorità ha giudicato l’art. 95, comma 10-bis in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento poiché la norma non permetteva che l’aggiudicazione dell’appalto avvenisse garantendo un raffronto obiettivo e ponderato delle offerte in effettiva concorrenza.

Laddove con la legge di conversione – che dovrà intervenire entro il 19 Aprile – l’abrogazione del comma 10-bis venisse confermata, sarà possibile attribuire qualsiasi valore all’offerta economica nell’ambito dell’o.e.p.v. e ciò con il rischio che detto elemento diventi preponderante, finendo così per svilire la ratio stessa dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le ulteriori modifiche introdotte dallo Sblocca Cantieri invertono l’imprinting del Legislatore comunitario, ovverosia la chiara preferenza per l’o.e.p.v. come criterio di aggiudicazione, a favore del criterio del prezzo più basso. Quest’ultimo potrà esser utilizzato:

  1. per i contratti sopra soglia relativi ai servizi e le forniture a carattere standardizzato o le cui condizioni sono definite dal mercato (art. 95. c.4);

  2. per i contratti sotto soglia deve essere utilizzato il criterio del prezzo più basso, motivando espressamente la scelta di ricorrere all’o.e.p.v., rispetto ai contratti relativi a servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica nonché ad alta intensità di manodopera – laddove affidati ex art. 36, c. 1. lett.a) (art. 95, comma 3, lett. a);

  3. ancora per i contratti sotto soglia, i contratti relativi all’aaffidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, di importo inferiore a 40.000 euro (art. 95, c. 3, lett. b);

  4. per i contratti sotto soglia, i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro, anche se caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o carattere innovativo (art. 95, c. 3, lett. b-bis);

  5. ancora, i sotto soglia relativi a lavori sotto soglia (art. 36, c. 9-bis);

  6. nell’ambito dei sottosoglia i contratti di servizi e forniture sotto soglia diversi da quelli elencati nell’art. 95, c. 3, ovverosia che non riguardino servizi sociali e di ristorazione, servizi di ingegneria e architettura, e servizi di notevole contenuto tecnologico o con contenuto innovativo (art. 36, c. 9-bis).

1 La scelta del Legislatore italiano dell’epoca venne poi bacchettata dalla Corte di Giustizia in quanto la Sez. II, 7 ottobre 2004, in causa C-247/2002, affermò che <<l’art. 30, n. 1, della direttiva dev’essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso>>.

2 Il quale comunque era mitigato dal c.d. principio di adeguatezza del criterio prescelto che imponeva la scelta del criterio più adeguato ai fini dell’aggiudicazione in relazione alle specifiche dell’oggetto del contratto.

3 Questo obiettivo è stato indicato dalla Commissione Europea con la comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 , poi ripreso dalla risoluzione del 25 ottobre 2011 relativa alla modernizzazione degli appalti (2011/2048INI) del Parlamento Europeo e da ultimo confermato dalla risoluzione del 4 ottobre 2018 relativa al pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278/INI) in cui il Parlamento Europeo ha apprezzato come” “molti Stati membri abbiano adottato misure per l’uso di criteri di qualità (compreso il miglior rapporto qualità/prezzo)” incoraggiando “criteri diversi dal semplice prezzo più basso, tenendo conto di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali”.

4Art. 95, c. 4:

Puo’ essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8);

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonche’ per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se, caratterizzati da elevata ripetitivita’, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.”

6 Il testo originario del comma 15 prevedeva che: ”ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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