domenica, Giugno 16, 2024
Uncategorized

A. P. 8/2019: aggiudicazione tra i commi 3 e 4 dell’art. 95

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”.

Questa è la soluzione cui è approdata l’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 8/2019, risolvendo la questione di diritto deferita dalla III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza non definitiva n. 882/2019, ovverosia se rapporto tra il comma 3 lett. a) ed il comma 4 lett. b) dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016 “vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’o.e.p.v.”1.

L’art. 95 del Codice dei Contratti Pubblici, seppur vi sia una generale discrezionalità rimessa alla stazione appaltante per la scelta del criterio di aggiudicazione che meglio soddisfi l’interesse pubblico sotteso al contratto, comunque vincola l’amministrazione attraverso la preferenza che la legge accorda al criterio di selezione riguardante tanto il prezzo quanto gli elementi di carattere qualitativo delle offerte.2

Secondo la ricostruzione dell’Alto Consesso, la conferma di detta preferenza sarebbe ravvisabile al comma 2 dell’art. 95 che invero prevede due criteri di aggiudicazione in cui rilevano elementi qualitativi dell’offerta:

  • il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

  • il criterio con a base il costo o del costo, secondo un criterio di comparazione costo/efficacia come disciplinato dall’art. 95 del c.c.p.

Ancora, un’ulteriore conferma di ciò sarebbe rappresentata dal comma 3 dell’articolo in discorso – che impone il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo per gli appalti ivi indicati – nonché dal comma 5 dello stesso che impone alle s.a. di motivare la scelta di ricorrere al criterio del prezzo più basso disciplinata dal comma 4.

Inoltre, anche i principi e criteri direttivi previsti nella legge delegale 28 gennaio 2016, n. 11 avallerebbero detta ricostruzione laddove:

  • l’art. 1, comma 1, lett. ff) della legge delega prevede l’”utilizzo […]del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico” dove successivamente si precisa che la «regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”:

  • la lett. gg) ancora dispone che l’aggiudicazione dei contratti “relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizi ad alta intensità di manodopera” deve essere disposta “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff)” escludendo “in ogni caso” il criterio “inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

I menzionati criteri della legge delega altro non sono che la diretta attuazione dell’art. 67 della Direttiva 2014/24/UE che, attraverso l’ultimo capoverso del paragrafo 67 ha riconosciuto al Legislatore nazionale la possibilità di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici “non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione” ovvero “limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”.

Nel pieno di questa discrezionalità, attraverso il D.lgs. 50/2016 e s.m.i., il Legislatore italiano ha deciso di escludere la possibilità di ricorrere a qualsiasi criterio d’aggiudicazione riferito al prezzo o al costo per i servizi del comma 3 dell’art. 95, ed al contempo ha rilegato al comma 4 detta possibilità ai soli servizi e forniture standardizzate, purché quest’ultima venga opportunamente ed adeguatamente motivata ex comma 5 dell’art. 95.

La preferenza per il criterio del miglior rapporto qualità prezzo affonda le proprie radici nella “strategia per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva”, denominata Europa 2020”, in cui gli appalti pubblici hanno un ruolo primario.

Con la comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione ci si pone l’obiettivo d’una crescita inclusiva al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale attraverso una crescita intelligente per sviluppare “un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione, e «sostenibile», in grado di migliorare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse e che sia «più verde e più competitiva” e “nell’ambito della coesione economica e sociale proprie dell’obiettivo di crescita intelligente si colloca quindi la promozione di migliori condizioni del lavoro nell’impresa, sotto il profilo della sicurezza sui luoghi di lavoro e del trattamento economico dei relativi addetti”.

In quest’ottica, rispetto al settore dei contratti pubblici, nella risoluzione del 25 ottobre 2011 relativa alla modernizzazione degli appalti (2011/2048INI), il Parlamento Europeo ha rilevato come il criterio del prezzo più basso “non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti”, ma piuttosto debba “in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi”, fatta eccezione per i casi in cui il primo possa configurarsi ”quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati”, stimolando in tal modo “l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020”.

Quest’indirizzo da ultimo è stato confermato nella risoluzione del 4 ottobre 2018 relativa al pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278/INI) in cui il Parlamento Europeo ha apprezzato come” “molti Stati membri abbiano adottato misure per l’uso di criteri di qualità (compreso il miglior rapporto qualità/prezzo)” incoraggiando “criteri diversi dal semplice prezzo più basso, tenendo conto di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali”.

Pertanto, in virtù delle direttive del 2014 nonché in considerazione di principi imperativi di carattere costituzionale – quali quelli espressi dall’art. 41 Cost. secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale ovvero in modo da arrecar danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana – l’Adunanza Plenaria rileva come “il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea”.

Dunque “ il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante”.

Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95 […] vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente”.

1Per cui si rinvia a F.Gatta, Criteri di aggiudicazione: il rapporto tra i commi 3 e 4 dell’art. 95 del Codice, IUS IN ITINERE.

2A tal riguardo appare opportuno ricordare come le Direttiva 2014/24/UE, 2014/25/UE e 2014/29/UE abbiano rivisitato completamente il vecchio corpus normativo e superando il c.d. principio di equivalenza dei criteri di aggiudicazione, hanno indirizzato il Legislatore nazionale verso la predilezione dell’ offerta economicamente più vantaggiosa.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

Lascia un commento