mercoledì, Aprile 24, 2024
Diritto e Impresa

Fallimento delle società a partecipazione pubblica tra diritto pubblico e diritto privato

A cura di Pasquale La Selva

Da sempre le società a partecipazione pubblica costituiscono un unicum nel panorama evolutivo delle pubbliche amministrazioni, che generalmente si servono di enti dotati di una qualifica pubblicistica per svolgere le attività indirizzate al perseguimento dell’obiettivo comune. Le società partecipate infatti, si servono delle strutture tipiche del diritto privato, come l’assetto di una società per azioni, al fine di perseguire l’interesse pubblico.

Prima dell’intervento della giurisprudenza, che ha introdotto una nuova visione della natura delle società partecipate, era di gran lunga negata la fallibilità, e di conseguenza l’assoggettamento all’art. 1 della legge fallimentare[1], delle società in house, in quanto soggetti aventi natura pubblicistica.

Sul punto, una prima inversione di marcia si è avuta grazie all’intervento della Suprema Corte di Cassazione, la quale ha sostenuto che «la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità»[2].

Già nel 2013 sorse una questione simile, relativamente alle società miste, che fu poi risolta sempre dai giudici del Palazzo di Giustizia, riconoscendo tali società come «articolazioni organizzative»[3] dell’ente pubblico controllante, e dunque, in quanto tali, soggette a procedura fallimentare[4].

Appurata la fallibilità delle società in house e delle società miste, resta da chiederci: a quale giudice bisogna rivolgersi in caso di proposizione dell’azione risarcitoria proposta da un creditore nei confronti di una società partecipata fallita?

Sul punto si è pronunziato il Tar Catanzaro[5]. Nel caso di specie, Banca Sistema S.p.A., creditore rimasto insoddisfatto in sede fallimentare, si costituiva in giudizio contro la società partecipata fallita So.A. Kro. S.p.A., al fine di ottenere il risarcimento del danno. La ricorrente chiedeva di accertare l’illiceità delle condotte tenute dall’Amministrazione, allo scopo di dimostrare la responsabilità nel fallimento di questa.

Dinanzi a tale richiesta, il giudice amministrativo ha posto in evidenza il proprio difetto di giurisdizione, spettando la cognizione al giudice ordinario. È evidente infatti «come l’attività censurata s’inquadri nell’ambito di moduli di carattere privatistico, riguardando le forme dell’esercizio (o del mancato esercizio) degli ordinari poteri dell’azionista pubblico».

Né tantomeno potrebbe invocarsi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista nel settore dei pubblici servizi, poiché siffatta circostanza richiede il necessario concorso di due presupposti: a) l’uno soggettivo, consistente nel rientrare il soggetto intimato fra le “pubbliche amministrazioni”, come definite dal comma 2 dell’art. 7 del c.p.a.; b) l’altro oggettivo, consistente nell’avere la controversia ad oggetto, non qualsivoglia atto o attività dei soggetti suindicati, ma atti o condotte riconducibili all’esercizio delle funzioni istituzionali del soggetto procedente[6].

Tra l’altro, il giudice amministrativo calabrese ha sottolineato ancora una volta la “natura privatistica” delle società in house, richiamando l’art. 1 comma 3 del Testo Unico Società a Partecipazione Pubblica[7] (TUSPP, d.lgs. 175/2016 a seguito del correttivo d.lgs. 100/2017), «infatti, la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato, sol perché la P.A. ne possegga – in tutto o in parte – le azioni, in quanto il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al soggetto pubblico non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, potendo solo avvalersi degli strumenti previsti dal diritto societario»[8].

 

 

[1] L’art. 1 prevede l’esclusione dalla suddetta legge gli enti pubblici, ma non alle società pubbliche che operano nel mercato.

[2] Cfr. Corte di Cassazione, sentenza 7 febbraio 2017, n. 3196.

[3] Cfr. Corte di Cassazione, sent. 26283/2013.

[4] La giurisprudenza non era tuttavia omogenea sul punto: da un lato vi era chi sosteneva la fallibilità delle società partecipate, come il Tribunale di Modena (decreto del 10.1.2014) e il Tribunale di Pescara (decreto del 14.1.2014); dall’altro lato vi era chi sosteneva invece la non fallibilità delle società partecipate in quanto longa manus dell’amministrazione, come il Tribunale di Verona (decreto del 19.12.2013) e il Tribunale di Napoli (decisione del 20.1.2014).

[5] Tar Catanzaro, sez. II, sentenza 21 febbraio 2018, n. 496.

[6] Cfr. Cass. civ., Sez. un., 23 ottobre 2017, n. 24968 e 24 luglio 2013 n. 17935; Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1299). Mentre, nella fattispecie, per come detto, manca “la riconducibilità dell’atto, del provvedimento o del comportamento all’esercizio di un pubblico potere” (cfr. Cass. civ., Sez. un., 22 dicembre 2011 n. 28330).

[7] Art. 1 comma 3 d.lgs. 175/2016: «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato».

[8] Cfr. Cass. civ., Sez. un., 14 settembre 2017 n. 21299, 1 dicembre 2016 n. 24591 e 23 gennaio 2015 n. 1237.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

Lascia un commento