venerdì, Aprile 12, 2024
Di Robusta Costituzione

I controlli dei lavoratori nel contesto tecnologico: un difficile tentativo di bilanciamento d’interessi contrastanti – Parte II

 

  1. L’evoluzione e l’ambito di applicazione della normativa sui controlli a distanza

 

La parte I contiene una panoramica sui fondamenti normativi del generico potere di controllo del datore di lavoro e i relativi limiti. È consultabile al seguente link: https://www.iusinitinere.it/i-controlli-dei-lavoratori-nel-contesto-tecnologico-un-difficile-tentativo-di-bilanciamento-dinteressi-contrastanti-23911#a1 .

La disciplina sui controlli a distanza è contenuta nell’art. 4 Stat. lav. (Statuto dei lavoratori, l. 300 del 1970), che è stato modificato dall’art. 23 del d. lgs. 151 del 2015; tale decreto legislativo è stato uno di quei decreti delegati dal Parlamento, previsti dal co. 7, lett. f, dell’art. 1 della l. 183 del 2014[1], atti che rientrano nel disegno riformatore sintetizzato con la denominazione di Jobs Act. La legge parlamentare di delega ha previsto nel co. 13 dell’art. 1 la facoltà al Governo di integrare o correggere i precedenti decreti[2]: su tale base il co. 2 dell’art. 4 Stat. lav. è stato successivamente modificato dal d. lgs. 185 del 2016, al fine di coordinare il disposto normativo con la riforma in tema di ispezioni sul lavoro, apportata con un altro dei decreti delegati contemplati dalla legge di delega, il 149 del 2015.

Molteplici ed eterogenee sono state le esigenze della riforma complessiva della disciplina sui controlli a distanza, che potremmo convogliare in tre compartimenti tra loro comunicanti: in primo luogo, le ineluttabili problematiche d’interpretazione della precedente disciplina, all’interno delle quali la giurisprudenza di merito e di legittimità ha dovuto compiere percorsi funambolici per dare risposte ai casi concreti, arrivando persino a creare categorie giuridiche (es. i c.d. controlli difensivi, di cui tratteremo in seguito); in secondo luogo, il diritto, com’è giusto che sia, ha dovuto adattarsi all’avvento dei nuovi strumenti digitali; infine, per ragioni di politica economica, si è dato spazio alle richieste degli imprenditori verso una maggiore liberalizzazione nell’utilizzo di strumenti tecnologici, utili per incrementare l’efficienza produttiva e stimolare nuovi investimenti, con possibili ricadute benefiche sull’occupazione lavorativa.

Come spesso accade nel diritto in generale, e in particolar modo nel campo del lavoro, il Legislatore in primis e gli interpreti devono contemperare variegati e contrastanti interessi in rilievo delle parti coinvolte. La stessa legge di delega ha richiesto all’organo delegato di tener conto sia delle esigenze organizzativo-produttive dell’imprenditore che della dignità e della riservatezza del lavoratore[3]: il primo interesse rientra fra le prerogative dell’imprenditore-datore di lavoro, rinvenibili dal combinato disposto del co. 1 dell’art. 41 Cost. e degli artt. 2086, 2094, 2104, 2105 e 2106 c.c., mentre la tutela della dignità è sancita dal co. 2 dell’art. 41 Cost. e la tutela della riservatezza è garantita dal combinato disposto degli artt. 13 e 15 Cost. e dell’art. 8 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). Inoltre, è necessario garantire ai lavoratori la trasparenza circa gli strumenti utilizzati per i controlli e le modalità di impiego degli strumenti stessi e dei relativi dati raccolti. Il trattamento sui controlli e le relative garanzie son, in linea generale, valevoli per tutti i lavoratori, facendo così acquisire un notevole rilievo all’interesse dei lavoratori di vedersi riconoscere una parità di trattamento, a prescindere dal fatto che usino tecnologie o meno per lavorare. Gli interessi in gioco permettono di avere la meta verso cui spingersi, ma anche il tracciato della rotta cui si è obbligati a restar fedeli, limitando la smania di spingersi verso interpretazioni oscure. Il potere di controllo tecnologico, per la propria potenziale invasività, deve mantenere la c.d. dimensione umana, che in termini pratici si sostanzia nel divieto di un monitoraggio asfissiante e continuativo. Il Gruppo dei garanti europei sulla protezione dei dati ha riconosciuto una vera e propria aspettativa dei lavoratori nella tutela dei principi fondamentali a tutela degli interessi in parola, i quali devono costituire i requisiti minimi di ogni rapporto di lavoro[4]. Come si avrà modo di notare nel seguito della trattazione, la molteplicità degli interessi coinvolti comporta l’intervento, spesso sollecitato da appositi pareri, di varie Autorità: Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, il Garante della privacy, l’Ispettorato nazionale del lavoro, i sindacati.

Fatte tali premesse, entreremo ora nel vivo della disciplina, tentando di rispondere ad alcuni interrogativi[5] che la dottrina ha sollevato sulla portata normativa dell’art. 4 Stat. lav. Preme sottolineare la natura penale della fattispecie ivi contenuta: infatti, in virtù di una serie di rinvii normativi[6], la sua violazione è considerata dalla legge come ipotesi di reato, di danno o di pericolo a seconda dell’interpretazione scelta, come si avrà modo di constatare in seguito. Quando si procede a ricavare le norme d’interpretazione dalla disposizione, è fondamentale tener conto di tale natura penale per un aspetto importante: l’applicazione dei principi generali in materia penale, tra cui i principi di legalità, tassatività e precisione che, in combinato disposto con l’art. 14 Preleggi, escludono il ricorso all’analogia, ma non di certo all’interpretazione estensiva.

 

1.1 Il co. 1 dell’art. 4 Stat. lav.[7] sui controlli indiretti, c.d. preterintenzionali

L’art. 4 Stat. lav. fa riferimento, oltre agli «impianti audiovisivi» (es. telecamere)[8], agli «strumenti tecnologici», espressione quest’ultima di ampia portata e, per la sua indeterminatezza, potenzialmente in grado di convogliare a sé non solo gli attuali dispositivi tecnologici, ma anche quelli del futuro prossimo. Inoltre, l’interpretazione del termine è stata estesa al punto tale da farvi ricadere sia le tecnologie fisiche, quelle comunemente note come hardware, sia i programmi informatici privi di supporto fisico, ossia i software[9]: esempi del primo gruppo sono i pc, i tablet, gli smartphone, le apparecchiature di call center, mentre fanno parte del secondo gruppo i programmi Blues 2000, Ubidesktop, Super Scout, le piattaforme sociali (c.d. social networks), ecc. Come si evince dal dispositivo del co. 1, che contempla «anche la possibilità di controllo a distanza», il controllo sui lavoratori può avvenire in modo accidentale (preterintenzionale), ma non come obiettivo diretto ed esclusivo del datore di lavoro, con la conseguente permanenza implicita del divieto di controllo a-causale sull’attività lavorativa, ossia privo di un’apposita ragione giustificativa, anche se non mancano opinioni divergenti[10]: dunque, nonostante l’abrogazione del divieto esplicito di controllare a distanza l’attività lavorativa, previsto dal previgente art. 4 Stat. lav., si ritiene implicitamente operante tale limite. In effetti, ad oggi, per poter impiegare impianti e strumenti tecnologici in azienda, occorre la sussistenza di almeno una delle ragioni indicate, ossia le esigenze organizzative e produttive, la sicurezza del lavoro o la tutela del patrimonio aziendale, a cui si aggiunge la necessità dell’accordo sindacale o, in mancanza, l’autorizzazione amministrativa dell’Ispettorato nazionale del lavoro: quindi, se per un controllo, che indirettamente potrebbe coinvolgere i lavoratori, occorre la sussistenza di tali condizioni e procedure, a maggior ragione si deve escludere la liceità di un controllo diretto, non disciplinato in alcun modo dalla legge e svincolato da limiti, per giunta se diretto al monitoraggio della sola attività lavorativa in senso stretto. In più, il nuovo art. 4, al posto di «attività lavorativa», utilizza l’espressione «attività dei lavoratori», comprensiva sia della prima, ossia della prestazione lavorativa, sia di ogni comportamento del lavoratore nei locali (es. durante le pause) o sui mezzi aziendali. Sicché, partendo da queste due premesse, si può arrivare a concludere che il monitoraggio possa riguardare i comportamenti, attivi od omissivi, dei lavoratori in presenza dei presupposti normativi, ma non possa avere ad oggetto la prestazione lavorativa in sé e per sé considerata (modalità di esplicazione, intensità del lavoro, rapidità nell’esecuzione delle mansioni, ecc.)[11]. Seguendo questa linea di pensiero, si continuerebbe a considerare lecita solamente la tradizionale verifica contestuale sulla prestazione effettuata dall’imprenditore, personalmente o tramite i suoi preposti, conferendo in tal modo al co. 1 dell’art. 4 Stat. lav. una coerenza sistematica con gli artt. 2 e 3 Stat. lav.[12] Del resto, non mancano interpretazioni di segno contrario, le quali fanno perno sulle «esigenze organizzative e produttive», fonte di quelle prerogative imprenditoriali che legittimerebbero il datore di lavoro all’adozione dei provvedimenti necessari a soddisfare gli obiettivi dell’impresa, anche a seconda dei risultati ottenuti nel frattempo dai dipendenti, e volti ad evitare o rimediare danni al patrimonio aziendale, inteso in senso lato come comprensivo dell’immagine aziendale e dell’avviamento commerciale[13]. Tuttavia, tale indirizzo interpretativo potrebbe risultare sproporzionato alla luce del bilanciamento degli interessi, cui si è fatto cenno sopra, considerata la non ragionevole compressione dei diritti dei lavoratori rispetto allo scopo imprenditoriale perseguito. A quest’ultima considerazione, invece, sembrerebbero esentate le verifiche sui soli risultati finali della prestazione lavorativa, effettuate dagli strumenti tecnologici diversi da quelli funzionali alla prestazione lavorativa di cui al co. 2, sul presupposto che «controllo a distanza» vada inteso non solo come distanza fisica tra controllore e controllato, ma anche come distanza temporale tra il momento della registrazione dei dati e quello della verifica[14]: è facile intuire che il datore di lavoro dai risultati finali sarebbe comunque in grado di ricostruire le modalità concrete di svolgimento della prestazione e, una volta avute le informazioni necessarie, potrebbe trovare una soluzione per liberarsi del lavoratore di cui non si fida più. Una siffatta conseguenza potrebbe trovare un argine nella procedura di codeterminazione per l’installazione delle strumentazioni, in occasione della quale le parti coinvolte potrebbero fissare dei limiti, e dai vincoli del co. 3 dell’art 4 Stat. lav. Considerazioni parzialmente diverse dovranno essere fatte con riferimento ai mezzi tecnologici strumentali alla prestazione lavorativa, di cui si tratterà nell’analisi del co. 2.

Tra le finalità che legittimano l’impiego degli strumenti tecnologici, oltre alle esigenze organizzativo-produttive e alla sicurezza del lavoro, è stata inserita la «tutela del patrimonio aziendale», presumibilmente nell’intento di farvi ricadere i c.d. controlli difensivi[15]. Tale categoria fu formulata da una parte della giurisprudenza e trovò notevole diffusione, al fine di accertare possibili condotte illecite dei lavoratori non riguardanti l’adempimento della prestazione lavorativa, quando ce ne fosse stato un fondato sospetto, in un contesto normativo in cui vigeva il divieto esplicito di controllo diretto tramite apparecchi tecnologici, non trovava spazio la tutela dell’azienda e mancava l’odierno co. 2[16]. Occorre sottolineare che i controlli difensivi non sono disciplinati dalla legge, ma hanno operato comunque come causa di esclusione del reato in virtù delle sentenze, persino nelle ipotesi di controlli occulti, cioè all’insaputa dei lavoratori, o nei casi di mancato rispetto della procedura di codeterminazione di cui all’art. 4 Stat. lav. Soprattutto per evitare tali storture, di regola, sarebbe auspicabile ricondurre nell’alveo del co. 1 dell’art 4 e delle sue garanzie procedurali ogni tipologia di controllo avente ad oggetto le condotte, attive od omissive, dei lavoratori, che possano riverberare effetti dannosi su tutti i beni aziendali, materiali ed immateriali, fatta eccezione per i beni strumentali alla prestazione di lavoro, rientranti nel co. 2 del medesimo articolo; in ogni caso, i controlli non potrebbero avere ad oggetto l’adempimento dell’obbligazione lavorativa in senso stretto.

Con riferimento ai presupposti per l’installazione e l’impiego delle strumentazioni di controllo, contemporaneamente e cumulativamente alle suddette esigenze[17], occorre la procedura sindacale o, in mancanza, amministrativa, che presumibilmente soltanto il datore di lavoro è legittimato ad avviare. In via principale, il datore di lavoro è tenuto a trovare un «accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria[18] o dalle rappresentanze sindacali aziendali[19]» e, se l’impresa ha «unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione» oppure «in più regioni», il datore di lavoro è libero («può») stipulare tale accordo con le «associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale», in modo tale da avere la medesima disciplina in tutte le articolazioni dell’impresa[20]. Si ritiene che si possa giungere all’accordo a condizione che sussista il consenso del datore di lavoro e della maggioranza delle rappresentanze sindacali, visto che le R.S.U. deliberano a maggioranza e, come ha sostenuto il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, l’unanimità potrebbe vanificare le concertazioni[21]. Le condizioni di validità e di efficacia degli accordi sono contenute nel Testo Unico degli accordi interconfederali del 2014. La procedura di codeterminazione non può essere sostituita dal consenso dei singoli lavoratori, dato che l’art 4 Stat. lav. contempla la procedura amministrativa quale unica alternativa all’accordo[22]. Gli effetti dell’accordo si riverberano su tutti i lavoratori dell’impresa, a prescindere dalla loro appartenenza sindacale[23]. Essendo l’accordo una garanzia per gli interessi delle parti coinvolte, si comprende il motivo per cui si ritenga necessaria la forma scritta[24]. Per completezza, è utile rammentare il co. 2-bis dell’art. 8 del d. l. 138 del 2011, in base al quale le intese, ivi previste, possono apportare deroghe alla legge sulle materie richiamate e ai relativi contratti collettivi nazionali[25], ma, seppur si ammettesse la natura dispositiva dell’art. 4 Stat. lav., sarebbe da escludere la configurazione di una deroga in peius. Da una prima lettura del co. 1 dell’art 4, considerata la scissione tra la fase dell’«installazione» e quella dell’«impiego», sembrerebbe che l’accordo debba avere ad oggetto la sola installazione. Tuttavia, il termine «impiego» può essere interpretato estensivamente, al punto da comprendere la fase anteriore dell’installazione, dato che, dal punto di vista dei presupposti per i controlli, l’aspetto teleologico (finalità) dell’impiego non può essere scisso dalla procedura di installazione e viceversa, nonostante il costrutto sintattico del co. 1 faccia propendere diversamente; inoltre, le due fasi possono essere distinte con riferimento agli impianti audiovisivi, ma non di certo per gli strumenti tecnologici, privi di un impianto da installare. Di conseguenza, l’accordo avrebbe ad oggetto sia la valutazione sull’opportunità o meno del controllo, ossia le finalità astratte, sia le concrete modalità di funzionamento di impianti e strumenti: in tal modo, gli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro troverebbero una sintesi effettiva e si potrebbe aspirare alla proporzionalità e ragionevolezza dei mezzi tecnologici alle finalità delle parti coinvolte[26].

Alla luce delle considerazioni fatte finora, sembrerebbe da escludere la possibilità di attivare un controllo, per di più occulto, in assenza di un accordo. Tuttavia, dal momento che l’accordo potrebbe limitarsi a regolamentare mere circostanze astratte, sarebbe consentita un’apertura a favore di quei controlli condotti per finalità concrete del datore di lavoro, non previste astrattamente, ma neanche escluse dall’accordo, soprattutto nel caso di illeciti, in virtù dell’art. 52 c.p.[27] Questa direzione interpretativa è stata intrapresa anche dalla Corte EDU di Strasburgo nella sentenza López Ribalda ed altri v. Spagna del 17 ottobre 2019[28]: secondo la Corte, in presenza di un «ragionevole sospetto» di illecito di un dipendente, un monitoraggio non dichiarato è legittimo e proporzionato solo se l’area di ripresa è circoscritta, la durata della ripresa è minima e il controllo a distanza rappresenti l’unico strumento per accertare gli illeciti. Commentando la sentenza, il Garante italiano della privacy ha sottolineato che «la videosorveglianza occulta è, dunque, ammessa solo in quanto extrema ratio, a fronte di gravi illeciti e con modalità spazio-temporali tali da limitare al massimo l’incidenza del controllo sul lavoratore. Non può dunque diventare una prassi ordinaria»[29]. Come scritto sopra, la via ordinaria è rappresentata dalle garanzie sostanziali e procedurali del co. 1 dell’art. 4.

Dal punto di vista della struttura del reato, il fatto di considerare in correlazione i presupposti per l’installazione e quelli per l’impiego permette di catalogare la violazione dell’art 4 come reato di pericolo, con l’implicazione che già la mera installazione sarebbe sufficiente per la configurazione del reato, non essendo necessario anche l’utilizzo (es. accensione, avvio, ecc.).

Soltanto qualora l’accordo in parole non venisse raggiunto, il datore di lavoro ha facoltà di avviare la procedura amministrativa, tramite un’istanza diretta alla sede territoriale dell’Ispettorato del Lavoro nella cui circoscrizione è ubicata l’impresa o, per le imprese con più unità in diversi posti, indirizzata alla sede centrale dell’Ispettorato[30]. Operando nella P.A., l’autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro ha natura di provvedimento amministrativo, definitivo ex art. 4 Stat. lav., e frutto della discrezionalità tecnica: da tale assunto, nel silenzio della legge, si può ritenere che il provvedimento possa contenere prescrizioni e limiti sui controlli[31]. Nonostante la definitività ex art. 4, il provvedimento può essere impugnato, ai sensi dell’art. 113 Cost., presso la giurisdizione amministrativa[32].

 

1.2 Il co. 2 dell’art. 4 Stat. lav.[33]

In questo comma vengono in rilievo i dispositivi, utilizzati per lavorare, in cui possono essere installati programmi ed applicazioni in grado di monitorare costantemente il lavoratore (es. GPS) o di memorizzare i dati della sua attività al fine di un controllo posteriore (es. posta elettronica, cronologia internet, Automatic Call Distribution, Customer Relationship Management). Gli strumenti, presi in considerazione dal co. 2, sono quelli strettamente e direttamente funzionali all’adempimento degli obblighi lavorativi ed implicanti una partecipazione attiva del lavoratore, con conseguente esclusione delle strumentazioni estranee alla mansione[34]: in assenza di stretta funzionalità, si ricadrebbe nel co. 1. La questione da porre è la seguente: i controlli, in tal caso, possono avvenire in ogni caso e senza vincoli oppure ci sono dei limiti generali a livello sistematico? Stando alla lettera della disposizione, non ci sarebbero limitazioni. Tuttavia, dai provvedimenti del Garante della privacy, dalle circolari dell’Ispettorato del Lavoro e dalle recenti sentenze emerge la tendenza a condurre il co. 2 sul filo dei principi a tutela di quelle esigenze dei lavoratori, cui si è fatto cenno in apertura: dunque, non si può far uso di apparecchi o programmi dotati di funzionalità autonome ed ulteriori, rispetto a quelle fisiologiche necessarie per l’adempimento della prestazione, che consentano un monitoraggio, filtraggio e controllo costanti ed indiscriminati o che quantifichino la produttività, tenuto conto dell’aumento delle probabilità di risalire all’identità del singolo lavoratore grazie alle tecnologie[35]. Su questo indirizzo si è posta anche la Corte EDU, che ha dovuto statuire sulla legittimità di alcune tipologie di controlli rispetto all’art. 8 CEDU, arrivando a concludere sull’ammissibilità di quei controlli limitati nel tempo e sorretti da un ragionevole equilibrio tra l’azione del datore di lavoro, tesa alla verifica dell’esatto adempimento lavorativo, e diritto del lavoratore alla riservatezza personale[36].

Il co. 2 si riferisce anche agli «strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze», categoria che comprende le tecnologie che registrano le entrate e le uscite nei locali aziendali e gli ingressi all’interno di particolari aree dell’azienda durante l’orario di lavoro. Il termine accesso è stato oggetto di interpretazione ufficiale estensiva da parte del Ministero del Lavoro, così da ricomprendere sia quelli fisici (es. mediante badge) che quelli telematici (es. in programmi e siti internet)[37]. In tema di limitazioni, anche per tali strumenti vale un discorso analogo a quello poc’anzi effettuato, con conseguente esclusione dei controlli continui, asfissianti e in grado di tracciare una mappatura integrale dei dati o di monitorare globalmente gli spostamenti dei lavoratori: son, dunque, consentiti i controlli saltuari sui dati statici, ma non sulle dinamiche[38].

 

1.3 Il co. 3 dell’art. 4 Stat. lav.[39]

I commi 1 e 2 dell’art. 4 disciplinano la sola raccolta dei dati mediante gli strumenti tecnologici, mentre il co. 3 pone le condizioni per la loro utilizzazione, fondate sull’esigenza di tutelare l’interesse del lavoratore alla trasparenza; le condizioni sono le seguenti: 1. «adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli» e 2. «rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196».

  1. L’informativa deve concernere tutti gli strumenti, sia quelli presi in considerazione dal co. 1 che quelli del co. 2, ed avere ad oggetto le relative specifiche funzioni e modalità d’uso: in particolare, per gli strumenti e gli impianti del co. 1, l’informativa si deve soffermare sull’utilizzo che il datore di lavoro intende farne, entro le limitazioni contenute nell’accordo sindacale o nel provvedimento amministrativo, mentre, per gli strumenti funzionali alla prestazione lavorativa, devono essere riportate le relative caratteristiche e le prescrizioni e i divieti che il lavoratore è tenuto a rispettare[40]. Le imprese son solite adottare dei regolamenti, in cui trovano spazio anche le regole in parola (c.d. regolamenti di policy aziendale): ad esempio, possono contenere un divieto di accesso ad alcuni siti internet o alle piattaforme sociali (comunemente chiamati social), un divieto di scaricare (download) materiale a fini personali o di utilizzare i mezzi aziendali a scopi personali, la prescrizione dei percorsi da seguire con gli automezzi aziendali dotati di GPS, la previsione che i dati dei lavoratori verranno raccolti in forma anonima, ecc. Nel silenzio della legge circa le modalità di comunicazione di dette informazioni, si ritiene che l’informativa possa avvenire individualmente, anche tramite apparecchi telematici, oppure in modo generalizzato: in ogni caso, sarebbe sufficiente l’invio o il rilascio del documento informativo per renderne operativo il contenuto, vista la possibile difficoltà di accertare l’avvenuta conoscenza da parte di ciascun destinatario e dato l’onere del lavoratore di aggiornarsi sull’evoluzione delle regole aziendali[41].
  2. La normativa del d. lgs. 196 del 2003 (c.d. Codice privacy), richiamata nel co. 3, ha carattere generale sul trattamento dei dati, mentre la disposizione del co. 3 dell’art. 4 Stat. lav. è particolare, speciale, più circoscritta al caso di specie dei controlli in parola. La specialità si evince dall’ubicazione del co. 3 in un testo che disciplina nello specifico il campo del lavoro, dal risalto delle finalità tipizzate del trattamento dei dati inerenti al rapporto di lavoro e dalla previsione dell’art. 114 del Codice privacy.[42] Seppur una norma speciale riesca a derogare una generale, in base ai criteri di risoluzione delle antinomie fra norme, nel caso in parola non si può ritenere che il silenzio del co. 3 su alcuni aspetti nevralgici sottenda la volontà del Legislatore di lasciare la regolamentazione alla discrezione del datore di lavoro, tenuto conto dell’esigenza di tutelare anche gli interessi del lavoratore e del richiamo all’intera disciplina generale sulla privacy, e quindi anche di quei principi a garanzia dei dati del lavoratore. Di conseguenza, l’utilizzo dei dati e gli stessi regolamenti di policy aziendale risentono necessariamente di detti principi generali, così come integrati ed interpretati dall’Autorità Garante per la protezione dei dati personali (c.d. Garante privacy) in virtù dell’art. 154, co. 1, lett. c) del d. lgs. 196 del 2003[43]. A decorrere dal 25 maggio 2018, tali principi sono quelli contenuti nell’art. 5 del Regolamento generale sulla protezione dei dati, il n. 679 del 2016, (c.d. GDPR, acronimo di General Data Protection Regulation)[44]. Anche la lacuna del co. 3 dell’art. 4 Stat. lav. sulla necessità o meno del consenso del lavoratore per il trattamento dei dati va colmata ricorrendo ai principi generali: abrogato l’art. 24 del Codice privacy per effetto della nuova disciplina del GDPR, trova applicazione l’art. 6 GDPR, in particolare la lett. b)[45]. Non si dovrebbe paventare il pericolo di un uso distorto dei dati estremamente sensibili, che potrebbero essere raccolti anche incidentalmente, grazie all’argine dell’art. 8 Stat. lav.

 

L’osservanza di entrambe le condizioni del co. 3, nonché dei principi integrabili con la tale disciplina, legittima il datore di lavoro all’utilizzo dei dati «a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro», che ricomprende non solo le verifiche sul rendimento e le conseguenti misure disciplinari, a patto che si rientri nelle maglie dell’art. 7 Stat. lav., ma anche i premi[46]. Di converso, l’inosservanza dell’art. 4 Stat. lav. ha come conseguenza, almeno sul piano civilistico, l’inutilizzabilità delle informazioni raccolte[47].

[1] L’art. 1, co. 7, lett. F, della l. 183 del 2014 detta come criterio direttivo la «revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e sugli strumenti di lavoro, tenendo conto dell’evoluzione tecnologica e contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore».

[2] Art. 1, co. 13, l. 183 del 2014: «Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 10, nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati dalla presente legge, il Governo può adottare […] disposizioni integrative e correttive dei decreti medesimi, tenuto conto delle evidenze attuative nel frattempo emerse […]».

[3] V. nota 2.

[4] Documento di lavoro riguardante la vigilanza sulle comunicazioni elettroniche sul posto di lavoro 29 maggio 2002 – WP 55, consultabile online in https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1609517. Si tratta di una serie di raccomandazioni ai datori di lavoro a tutela degli interessi dei lavoratori, con particolare attenzione alle problematiche sollevate dai controlli sulla posta elettronica e sull’uso di internet nel posto di lavoro.

In tema di videosorveglianza, si vedano le indicazioni contenute nel parere n. 4 del 2004 (WP 89 dell´11 febbraio 2004), consultabile online in https://www.garanteprivacy.it/documents/10160/10704/Articolo+29+-+WP+89+-+Parere+4-2004+-+videosorveglianza.pdf/b6f96e4f-432e-4a88-a719-d1e84f0f71d0?version=1.2

[5] Per una serie di interrogativi sul tema in parola, v. M. T. Carinci, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, in Labour&lawissues, 2016, fasc. 1, pagg. VIII-X, consultabile online in https://labourlaw.unibo.it.

[6] L’art. 171 del d. lgs. 196 del 2003 (Codice privacy) richiama le sanzioni penali contenute nell’art. 38 Stat. lav. per la violazione dell’art. 114 del Codice privacy, che a sua volta cita l’art. 4 Stat. lav.

[7] Co. 1 dell’art. 4 Stat. lav.: «Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione della sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più sedi territoriali, della sede centrale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi».

[8] Il Garante della privacy è intervenuto in tale settore con il provvedimento generale 8 aprile 2010 (G.U. n. 99 del 29 aprile 2010), «in considerazione sia dei numerosi interventi legislativi in materia, sia dell’ingente quantità di quesiti, segnalazioni, reclami e richieste di verifica preliminare in materia sottoposti a questa Autorità», consultabile in  https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1712680.

[9] Tale interpretazione estensiva era stata avallata dall’Autorità garante dei dati personali (Garante della privacy), nella delibera n. 13 del 2007 (G.U. n. 58 del 2007) con riferimento al termine «apparecchiature» del previgente disposto dell’art. 4 Stat. lav. anteriforma, poi sostituito dal termine «strumenti».

[10] L. A. Cosattini, Le modifiche all’art. 4 Stat. lav. sui controlli a distanza, tanto rumore; per nulla? in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 11 del 2015, pag. 986.

[11] In tale direzione interpretativa la dottrina prevalente e parte consistente della giurisprudenza. Si vedano, in particolare, L. D’Andrea ed E. Moriconi, Controlli a distanza: la disciplina prima e dopo la riforma, in Dir. e pratica lav., 2016, pag. 574; R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Wolters Kluwer-Cedam, Edizione VI, 2018, pag. 820. In giurisprudenza di legittimità, si veda Cass. Pen. n. 51897 del 2016, secondo cui l’art. 4 Stat. lav. «ha mantenuto fermo il divieto di controllare la sola prestazione lavorativa dei dipendenti, posto che l’uso di impianti audiovisivi e di altri strumenti di controllo può essere giustificato esclusivamente a determinati fini che sono “numerus clausus” […] e alle condizioni normativamente indicate».

[12] Art. 2 Stat. lav.: «Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate […] soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.

Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale.

È fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull’attività lavorativa le guardie di cui al primo comma».

Art. 3 Stat. lav.: «I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati».

Si veda G. Amoroso e F. Centofanti, Gli impianti audiovisivi, in G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Diritto del lavoro, vol. II – Lo statuto dei lavoratori e la disciplina dei licenziamenti, Edizione V, Giuffrè Editore, Milano 2017, pag.73.

[13] M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), in Argomenti di diritto del lavoro n. 3 del 2016, pag. 497, consultabile online in http://www.studiomarazza.it/pubblicazioni/1_dj4nj7luwc_it.pdf.

Per una definizione di avviamento commerciale, si consiglia di consultare il seguente sito internet: http://www.treccani.it/enciclopedia/avviamento-commerciale/

[14] R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, op. cit., pag. 821; A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro – Vol. II, Il rapporto di lavoro, Edizione X, Wolters Kluwer-Cedam, Milanofiori Assago 2017, pag. 274; M. Bari, M. Conti, F. Schiavetti, Il lavoro nei call center: profili giuridici, Jovene editore, Napoli 2012, pag. 161.

[15] L. D’Andrea ed E. Moriconi, op. cit., pag. 572: si osserva che le motivazioni delle varie sentenze citate fonda la liceità dei controlli difensivi proprio sulla tutela del patrimonio aziendale; tuttavia, si pone l’attenzione sul fatto che la tutela del patrimonio aziendale non può aprire la strada verso un «controllo a distanza come forma d’efficientamento aziendale, in quanto prosecuzione logico-ontologica del potere direttivo [..] per la permanenza [implicita] del divieto sul controllo della prestazione» e «perché anche i riscontri giurisprudenziali sono di segno fortemente contrario», visto che l’esigenza di evitare condotte illecite non può spingersi al punto tale da sopprimere la dignità e la riservatezza dei lavoratori; G. Amoroso e F. Centofanti, op. cit., pag.54: «Il “novum” sembra giustificato dall’intenzione di attrarre espressamente in seno alla procedura autorizzatoria la sfera dei controlli c.d. difensivi, ogniqualvolta il datore di lavoro intenda servirsi dei relativi esiti al fine di sanzionare illeciti dei lavoratori di natura contrattuale».

[16] La categoria dei controlli difensivi apparì per la prima volta nella sent. 8687 del 1985 di Cass. Pen. Più di recente, si vedano Cass. Lav., sent. 4746 del 2002; Cass. Lav., sent. 15892 del 2007; Cass. Lav., sent. 4375 del 2010; Cass. Lav., sent. 2722 del 2012; Cass. Lav., sent. 16622 del 2012; Cass. Lav. sent. 2316 del 2015; Cass. Lav., sent. 10955 del 2015.

In dottrina, si consigliano M. Bari, M. Conti, F. Schiavetti, op. cit., paragr. 4, L’elaborazione giurisprudenziale sui controlli difensivi: esistono davvero?, pagg. 180-188; M. Capobianco, Privacy e controlli a distanza: ultimi approdi normativi e giurisprudenziali, consultabile online in ; M. Marazza, op. cit., pagg. 499-500; L. D’Andrea ed E. Moriconi, op. cit., pagg. 569-573: dopo aver distinto le varie tipologie di controlli difensivi (pag. 570), si rintraccia il loro comune denominatore nella necessità di accertare o prevenire illeciti disciplinari gravi e riprovevoli sotto il profilo del minimo etico richiesto al lavoratore, secondo una valutazione caso per caso ex post da parte dei giudici, quando configurino una giusta causa di licenziamento e producano un danno all’azienda, operando così quali scriminanti del reato; G. Proia, Trattamento dei dati personali, rapporto di lavoro e l’”impatto” della nuova disciplina dei controlli a distanza, in Riv. It. Dir. Lav., 2016, I, pag. 573: l’interpretazione dell’art. 4 Stat. lav. escluderebbe dal suo campo di applicazione le indagini svolte in modo circoscritto e specifico dal datore di lavoro per accertare o prevenire condotte illecite del lavoratore; A. Ingrao, Il controllo a distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy: una lettura integrata, Cacucci, Bari 2018.

[17] Nelle risposte agli interpelli del 5 dicembre 2005 e 6 giugno 2006, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha sostenuto che i requisiti sostanziale e procedurale debbano coesistere, e non possano essere alternativi tra loro.

[18] Per l’evoluzione delle RSU, si veda il contenuto del seguente link: http://www.treccani.it/enciclopedia/rappresentanze-sindacali-unitarie_(Diritto-on-line)/ .

Per la definizione, la composizione e il ruolo delle RSU, si consulti il contenuto del seguente link: http://m.flcgil.it/rsu/cosa-sono-le-rsu.flc .

[19] Previste e disciplinate dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori (L. 300/70), sono degli organismi attraverso cui è garantita istituzionalmente la presenza del sindacato in azienda. Sono costituite ad iniziativa dei lavoratori a condizione che la nomina sia riconosciuta da un sindacato in possesso dei requisiti prescritti dalla legge [fonte: Dizionari online Simone].

Per una differenza tra RSU e RSA, si consulti il seguente link: http://www.ceda.pc.it/index.php?id=differenza-tra-rsu-e-rsa

[20] A. Maresca, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Riv. It. Dir. Lav., 2016, I, pagg. 517 e ss.

[21] La risposta è stata data a seguito dell’interpello del 5 dicembre 2005. Tuttavia, non mancano opinioni dottrinali e giurisprudenziali che sostengono il consenso unanime: in particolare, si vedano U. Romagnoli, Sub art. 4, in L. Montuschi, G. Ghezzi, G. F. Mancini, U. Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, in Commentario del codice3 civile, a cura di G. Branca e A. Scialoja, Edizione II, Bologna-Roma 1979; A. Cautadella, voce Dignità e riservatezza del lavoratore (tutela della), in Enciclopedia giuridica Treccani, XI, 1989, pag. 4.

[22] Cass. Pen., sent. 22148 del 2017; R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, op. cit., pag. 822.

[23] G. Amoroso e F. Centofanti, op. cit., pag. 55.

[24] Cass. Lav., sent. 9904 del 2016; G. Amoroso e F. Centofanti, ibidem.

[25] Art. 8, co. 2-bis, d. l. 138 del 2011: «Fermo restando il rispetto della Costituzione, nonché i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro, le specifiche intese di cui al comma 1 operano anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie richiamate dal comma 2 ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro». Tra le materie richiamate dal co. 2, alla lett. a), figura proprio quella inerente «agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie».

[26] M. Bari, M. Conti, F. Schiavetti, op. cit., pag. 170; L. D’Andrea ed E. Moriconi, op. cit., pag. 576.

[27] L. D’Andrea ed E. Moriconi, ibidem.

[28] La Grande Camera della Corte EDU di Strasburgo si è espressa sulla legittimità della normativa spagnola, in tema di controlli a distanza, rispetto all’art. 8 CEDU.

[29] Dichiarazione di Antonello Soro, Presidente del Garante per la privacy, in data 17/10/19, consultabile al seguente link: https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9164334.

[30] L’Ispettorato del lavoro è definito dal d. lgs. 149 del 2015 come un Ente nazionale autonomo di diritto pubblico, sottoposto alla vigilanza del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali; l’Ispettorato svolge i servizi ispettivi dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e del Ministero del Lavoro.

[31] R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro, in Riv. It. Dir. Lav., 2016, I, pag. 99, citato in R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, op. cit., pag. 822.

Per le linee guida sul rilascio dei provvedimenti, si veda la lettera circolare prot. n. 302 del 2018 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, secondo cui oggetto dell’attività valutativa, in fase istruttoria, deve avere ad oggetto «un analitico esame delle motivazioni che giustificano e legittimano l’utilizzo di strumenti dai quali derivi anche il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori» e la «correlazione tra le modalità d’impiego e le finalità dichiarate».

[32] Per le opinioni dottrinali sulla/e legittimazione/i all’impugnazione, si veda G. Amoroso e F. Centofanti, op. cit., pag. 57.

[33] Co. 2: «La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze».

[34] R. Del Punta, op. cit., pagg. 100 e ss. e A. Maresca, op. cit., pagg. 534 e ss. in R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, op. cit., pag. 822; M. Capobianco, op. cit.

[35] Si consiglia di prender visione dei seguenti atti: il provvedimento n. 303 del 2016 del Garante della privacy (intervenuto in materia di posta elettronica); le circolari n. 2 del 2016 e n. 4 del 2017 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoratore; circolare n. 2 del 2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (sui sistemi GPS di geolocalizzazione).

Per la giurisprudenza, si veda Cass. Lav., sent. 14862 del 2017.

[36] Corte EDU, sent. 285 del 2016, Bărbulescu c. Romania: nel caso di specie, in presenza di un divieto all’utilizzo della casella di posta elettronica per fini personali, un controllo, non continuativo, aveva riscontrato lo scarso rendimento del dipendente.

[37] Nota del 18 giugno 2015.

[38] Cass. Lav., sent. 17531 del 2017 in tema di badge dotato di tecnologia RFID.

[39] Art. 4, co.3, Stat. lav.: «Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196».

[40] R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, op. cit., pagg. 823-824.

[41] Ibidem; contra, M.T. Carinci, op. cit., pag. XI.

[42] Art. 114 del d. lgs. 196 del 2003 (c.d. Codice privacy): «Resta fermo quanto disposto dall’articolo 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300».

[43] Il Garante «in conformità alla disciplina vigente e nei confronti di uno o più titolari del trattamento, ha il compito di: […] c) promuovere l’adozione di regole deontologiche, nei casi di cui all’articolo 2 quater».

[44] Art. 5 GDPR, rubricato Principi applicabili al trattamento di dati personali: «I dati personali sono:

  1. a) trattati in modo lecito, corretto e trasparente nei confronti dell’interessato (“liceità, correttezza e trasparenza”);
  2. b) raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo che non sia incompatibile con tali finalità; un ulteriore trattamento dei dati personali a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici non è, conformemente all’articolo 89, paragrafo 1, considerato incompatibile con le finalità iniziali (“limitazione della finalità”);
  3. c) adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati (“minimizzazione dei dati”);
  4. d) esatti e, se necessario, aggiornati; devono essere adottate tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (“esattezza”);

e)conservati in una forma che consenta l’identificazione degli interessati per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità per le quali sono trattati; i dati personali possono essere conservati per periodi più lunghi a condizione che siano trattati esclusivamente a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici, conformemente all’articolo 89, paragrafo 1, fatta salva l’attuazione di misure tecniche e organizzative adeguate richieste dal presente regolamento a tutela dei diritti e delle libertà dell’interessato (“limitazione della conservazione”);

  1. f) trattati in maniera da garantire un’adeguata sicurezza dei dati personali, compresa la protezione, mediante misure tecniche e organizzative adeguate, da trattamenti non autorizzati o illeciti e dalla perdita, dalla distruzione o dal danno accidentali (“integrità e riservatezza”).
  2. Il titolare del trattamento è competente per il rispetto del paragrafo 1 e in grado di comprovarlo (“responsabilizzazione”)».

Nella vigenza dei previgenti principi del d. lgs. 196 del 2003, si vedano le linee guida del provvedimento n. 456 del 2015 del Garante privacy, in tema di uso dei dati ricavabili dalle caselle di posta elettronica, e del provvedimento n. 547 del 2016 del Garante privacy, in tema di determinazione del lasso di tempo congruo allo scopo del trattamento dei dati.

[45] Art. 6 GDPR, rubricato Liceità del trattamento, co. 1: «Il trattamento è lecito solo se e nella misura in cui ricorre almeno una delle seguenti condizioni: […] b) il trattamento è necessario all’esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte […]».

[46] V. Maio, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in Argomenti di dir. lav., n. 6 del 2016, pagg. 1212-1213, citato in R. De Luca Tamajo ed O. Mazzotta, op. cit., pag. 825.

[47] G. Amoroso e F. Centofanti, op. cit., pag. 77.

Angelo Ciarafoni

Nato il 23 febbraio 1993 a Roma, città che ha sintetizzato il mio crogiolo di origini, che vanno dalle Marche, passando per Rieti, fino a giungere alle comunità Arbëreshë di Calabria. Affascinato dalla politica, dalla psicologia e dall’umano senso di Giustizia, ho intrapreso gli studi giuridici all’Università degli Studi "Roma Tre" per comprendere i risvolti del potere, i suoi vincoli e le risposte alla non sempre facile convivenza civile. Sono volontario in varie associazioni, anche in campo legale. Da febbraio 2017 svolgo l'attività di tutor con le cattedre di "Informatica giuridica e logica giuridica (aspetti applicativi)" e di "Documentazione, comunicazione giuridica e processo civile", tenute dal Prof. Maurizio Converso. Da marzo 2019 inizio a collaborare con la Rivista giuridica Ius in itinere, contribuendo a scrivere articoli divulgativi per l'area di Diritto costituzionale. In particolare, mi soffermo sulle tematiche connesse al campo del lavoro, delle nuove tecnologie e del c.d. Terzo settore.

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