giovedì, Maggio 30, 2024
Labourdì

I limiti del potere direttivo e organizzativo del distaccatario

 

 

L’art. 2104 c.c. prevede che il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale.
Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.
Ne consegue che secondo un’interpretazione letterale e restrittiva il datore di lavoro non può assumere e retribuire un lavoratore ponendo la sua attività a disposizione di un altro soggetto.
Il distacco, insieme alla somministrazione e all’appalto, risulta quindi un’ipotesi di dissociazione della figura del datore di lavoro, cioè di ripartizione tra titolarità formale del rapporto di lavoro ed esercizio concreto del potere di etero-determinazione della prestazione.
Si tratta quindi di uno di quei casi eccezionali nel nostro ordinamento in cui vi è una scissione fra datore di lavoro formale, che assume il dipendente ed è titolare del rapporto, e fruitore effettivo della prestazione.
Sotto il profilo normativo, l’istituto del distacco è stato disciplinato con il d.lgs. 276/2003, art. 30 comma 1, e si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. Esso consta di un rapporto giuridico trilaterale, composto dal datore di lavoro distaccante, il lavoratore distaccato e il datore di lavoro distaccatario. Quindi, da un lato la titolarità del rapporto di lavoro resta in capo al distaccante, dall’altro il beneficiario della prestazione del lavoratore è il distaccatario, il quale, come si vedrà, potrà anche essere delegatario totale o parziale del potere direttivo e organizzativo.
In sostanza, cambiano le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa del dipendente e il soggetto che beneficia di tali prestazioni, ma non si estingue l’originario rapporto di lavoro distaccante-distaccato, né sorge un nuovo rapporto tra fruitore della prestazione e lavoratore.
La principale norma di riferimento ha previsto dunque che il distacco sia legittimo a condizione che vi siano un interesse del datore di lavoro distaccante, che l’attività lavorativa sia determinata e che il distacco sia temporaneo. L’interesse che legittima il distacco non è quello del distacco in sé, bensì la presenza di un interesse di tipo organizzativo e personale per il datore di lavoro distaccante, di tipo patrimoniale, ma anche non patrimoniale. (1)
Ciò anche al fine di non consentire l’elusione della disciplina inerente al computo dei lavoratori nell’unità produttiva.

Il distacco del lavoratore non implica l’insorgenza di un nuovo rapporto di lavoro con il beneficiario della prestazione lavorativa, ma solo una modifica nell’esecuzione dello stesso rapporto, in base alla quale l’obbligazione del lavoratore di prestare la propria opera viene temporaneamente adempiuta, non in favore del proprio datore di lavoro, bensì in favore del soggetto-distaccatario presso cui il datore medesimo ha disposto il distacco del dipendente. Il consenso, seppur elemento essenziale, è limitato al caso della presenza di evidenti ragioni illecite. (2)
Di conseguenza tra datore distaccante e lavoratore permangono i vincoli obbligatori e di potere soggezione, tipici della subordinazione, mentre il terzo beneficiario delle prestazioni lavorative dispone dei poteri funzionali all’inserimento del distaccato nella propria struttura aziendale. Così, durante il distacco, il lavoratore rimane, sotto il profilo giuridico-amministrativo, alle dipendenze del datore di lavoro distaccante, il quale è responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore, ex art. 30, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003. Lo stesso datore distaccante è tenuto alla contribuzione previdenziale, a corrispondere il trattamento economico delle mansioni realmente svolte (art. 2103 c.c.) e a corrispondere l’indennità di anzianità e mantiene il potere di licenziare. (3)
Più precisamente quanto al trattamento contributivo, la Circ. Min. lav. n. 3/2004 ha precisato che tale trattamento, di cui è responsabile il datore di lavoro distaccante, deve essere adempiuto in relazione all’inquadramento e ai parametri dell’impresa distaccante stessa; mentre il premio INAIL, relativo all’assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali, pur rimanendo a carico del distaccante, è calcolato sulla base dei premi e della tariffa imposti al distaccatario. (4)

Tutto quanto premesso, induce a ritenere che l’inserimento nell’organigramma o l’assegnazione di una mail personale del lavoratore siano espressione in concreto del potere organizzativo, non incidendo in alcun modo sul sinallagma genetico del contratto, bensì solo su quello funzionale. 
Come accennato all’inizio, si tratta di un’eccezione alle regole di diritto privato.
Qualora, proprio in ragione del sinallagma funzionale, si configuri la possibilità di un riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato in capo al distaccatario subentra l’eccezione della norma speciale che ha ad oggetto proprio “lo svolgimento” della prestazione e la dissociazione fra datore titolare del rapporto e utilizzatore della prestazione. Ne consegue che qualsiasi esplicazione del potere direttivo ed organizzativo, tipici della fase funzionale del rapporto, sono di completa titolarità ex lege del distaccatario, salvo il caso del distacco illecito in cui la giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità di accertare il rapporto di lavoro.
Infatti, l’operazione è stata qualificata come “atto organizzativo” del distaccante. (5)
La dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che essa realizzi, per tutta la sua durata, uno specifico interesse datoriale tale da consentirne la qualificazione come atto organizzativo dell’impresa che la dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e la conseguente temporaneità del distacco, coincidente con la durata dell’interesse del datore di lavoro allo svolgimento della prestazione del proprio dipendente a favore di un terzo. (6)
Si tratta della cd. delegazione del potere organizzativo al distaccatario che in virtù di ciò può disporre di ogni aspetto dell’esecuzione del rapporto, non generando (nella sua fisiologia) in capo al singolo lavoratore distaccato alcun diritto al riconoscimento del rapporto di lavoro.
Viceversa, quando un lavoratore è formalmente distaccato presso un’azienda, ma fosse in realtà alle effettive dipendenze di quest’ultima che ne utilizzava le prestazioni – non essendo quindi qualificabile il distacco come atto organizzativo dell’impresa che lo aveva disposto per assenza di uno specifico interesse imprenditoriale e non essendo rilevabile che il potere direttivo e quello di disporre della cessazione del distacco fosse rimasto in capo alla distaccante (eccetto delegazione) – si instaura un rapporto di lavoro subordinato completo, tale per cui è illegittimo un eventuale licenziamento ed è anche possibile l’accertamento del reale rapporto. 

 

1 – Si veda più approfonditamente, V. Meleca, Distacco di lavoratori in Italia, Diritto e Pratica del Lavoro n. 14/2015

2 – Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2016, n. 4693; Trib. Pescara, sez. lav., 22 giugno 2016; Cass. civ., sez. lav., 22 gennaio 2015, n. 1168.

3 – Per una disamina completa si veda, M. Lambrou, Distacco e trasferimenti: la flessibilità nel rapporto di lavoro, in Diritto e Pratica del Lavoro, n. 14/2018

4 – Circ. Min. del Lav. n. 3/2004

5 – Cass. 5 marzo 2020, n. 6289

6 – Cass. 15 maggio 2012 n. 7517; 7 aprile 2015, n. 6944; 15 luglio 2019, n. 18888

Dario Di Stasio

Diplomato al liceo scientifico e laureato con lode in giurisprudenza presso l'Università degli studi di Napoli "Federico II" all'età di 24 anni discutendo la tesi in diritto del lavoro in tema di licenziamenti e tutele indennitarie. Vincitore delle collaborazioni studentesche part-time A.A. 2014/2015, socio Elsa Napoli e vincitore assegnatario del bando per le attività di tutorato e orientamento A.A. 2017/2018. Ha superato con esito positivo il tirocinio presso il TAR Campania per l'accesso al concorso in magistratura. Ha completato il primo anno di praticantato come consulente del lavoro. Appassionato di diritto tributario, ha approfondito alcune sue branche, dalla finanza decentrata ai sistemi fiscali comparati. Sostenitore del federalismo europeo. E' stato eletto segretario della sezione di Napoli della Gioventù Federalista Europea nel 2017 e ha contribuito alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, edito da Guida Editore. Condivide e sostiene il progetto federalista di Altiero Spinelli volto all'unione politica e fiscale così da eliminare quelle disuguaglianze sostanziali che di fatto impediscono il pieno sviluppo della personalità anche oltre i confini nazionali.

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