martedì, Aprile 16, 2024
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I sistemi stragiudiziali di risoluzione delle controversie in ambito bancario e finanziario

La risoluzione delle controversie che insorgono tra intermediari bancari e finanziari e i loro clienti possono essere deferite non solo al giudice ma anche a dei sistemi alternativi alla tutela giurisdizionale.

Il legislatore, infatti, preso atto dell’inefficacia e della non celerità del sistema pubblico di giustizia,ha previsto degli strumenti alternativi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, ispirandosi ad una logica di tipo deflattiva del contenzioso. Tali strumenti vengono definiti genericamente “ADR”. Si tratta di un acronimo che si riconduce all’espressione inglese “Alternative Dispute Resolutions”, che potremmo correttamente tradurre come “Tecniche di risoluzione alternativa delle dispute”.

Si fanno rientrare nel novero delle A.D.R. i seguenti rimedi:

– l’arbitrato;

– la mediazione;

– la conciliazione;

– la negoziazione assistita.

In ambito bancario e finanziario, gli intermediari sono obbligati per legge ad aderire anche all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF)[1].

Le parti che desiderano fare ricorso ad uno di questi strumenti, possono scegliere fra le opzioni appena indicate quella che più si conforma alle loro aspettative.

In questo articolo si occuperemo di esaminare le differenze tra arbitrato, mediazione e arbitro bancario finanziario nella soluzione delle controversie tra clienti e gli intermediari.

L’ARBITRATO

L’arbitrato viene definito in dottrina come “uno strumento attraverso il quale le parti, senza ricorrere alla giurisdizione ordinaria, possono risolvere le controversie tra loro insorte ovvero le controversie che tra loro insorgeranno. Costituisce uno strumento alternativo alla cognizione ordinaria”[2].

Si tratta, dunque, di un mezzo di risoluzione delle controversie alternativo alla tutela giurisdizionale il cui fondamento risiede nella volontà privata. Le parti, attraverso una convenzione arbitrale che può avere la forma di un compromesso o di una clausola compromissoria decidono di sottrarre alla cognizione del giudice ordinario e di affidare a professionisti qualificati (terzi ed imparziali) la decisione di una controversia già sorta o che potrebbe sorgere in futuro.

Gli arbitri decidono secondo diritto, salvo che le parti non dispongono che la decisione debba essere presa secondo equità.

La decisione che viene presa dall’arbitro prende il nome di lodoche può essere rituale o irrituale.

Quando è rituale, il lodo, ai sensi dell’art 824 bis c.p.c.[3],dalla data della sua ultima sottoscrizione ha gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria.

In considerazione della riforma del 2006 che ha introdotto l’art 824 bis c.p.c. si ritiene che il lodo rituale abbia natura giurisdizionale[4]e non negoziale, come era stato sostenuto in passato da S.U. n.527/2000.

Il lodo rituale, tuttavia, benché venga equiparato -quanto agli effetti- ad una sentenza resa dal giudice, non è automaticamente titolo esecutivo. Per poter conferire al lodo l’efficacia di titolo esecutivo occorre l’intervento dell’autorità giudiziaria attraverso la procedura dell’omologa o dell’exequator.

Ai sensi dell’art 825 c.p.c., occorre che il lodo venga depositato presso la cancelleria del tribunale nel circondario dove ha avuto sede l’arbitrato. Il suddetto deposito serve anche ai fini della trascrizione e dell’annotazione.

Il lodo irrituale, invece, è un istituto nato dalla prassi. Fino alla riforma del 2006 era privo di disciplina normativa. Oggi, ad esso è dedicato l’art 808 ter c.p.c.

L’arbitrato irrituale, al contrario di quello rituale, ha natura negoziale poiché le parti conferiscono agli arbitri un mandato a transigere. Infatti si dice che gli arbitri agiscano in qualità di mandatari[5].

LA MEDIAZIONE

E’ un altro strumento di risoluzione stragiudiziale delle controversie al quale alcune materie sono assoggettate obbligatoriamente dal legislatore, pena l’improcedibilità della domanda giudiziaria.

Essa è stata introdotta nel 2010 con il d.lgs. n. 28.

Le parti, quando non riescono a trovare un punto d’intesa, decidono di ricorrere ad un terzo (il mediatore) che ha il compito di aiutarle a trovare un punto d’incontro: di mediazione, appunto.

Anche la mediazione -come l’arbitrato- ha origine in un accordo tra le parti, tuttavia, a differenza dell’arbitrato, il mediatore non decide sulla controversia, ma facilita le parti nel raggiungere un accordo.

Dunque, la mediazione non stabilisce chi ha torto o chi ha ragione, non si tratta di un accordo sulla lite ma su come tentare di risolvere la controversa[6]. Il suddetto accordo è titolo esecutivo e quindi fonte di stabilità per le previsioni in esso contenute.

La mediazione può essere facoltativa e obbligatoria. Quando è obbligatoria è prevista come condizione di procedibilità della domanda innanzi al giudice. Tra le materie per le quali è previsto il ricorso alla mediazione obbligatoria rientrano i contratti bancari e finanziari[7].

L’ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO

A dispetto del nomen iurisdell’istituto, l’ABF non costituisce una variante di arbitrato rituale, né di arbitrato irrituale. Esso, benché venga chiamato “Arbitro” presenta dei tratti differenti rispetto all’arbitrato. In particolare non sussiste alcuna volontà delle parti di devolvere la decisione di ogni attuale o futura lite all’ABF. Insomma, non esiste nulla di assimilabile ad un compromesso o ad una clausola compromissoria, poiché vi è, da una parte, la banca che è obbligata per legge ad aderire all’ABF e dall’altra parte, vi è il cliente libero di decidere se avviare o meno il procedimento avanti all’ABF.

L’ABF decide secondo diritto ma la decisone è inidonea a definire la lite, dato che resta salva la facoltà per entrambe le parti di ricorrere all’autorità giudiziaria ovvero di attivare ogni altro mezzo previsto dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti e interessi.

“Insomma, è sempre possibile un nuovo giudizio a cognizione piena sull’intera controversia, giudizio nel quale -si noti- le parti non impugnano la decisione dell’ABF (non fanno valere vizi connessi alla decisione del Collegio), ma la controversia viene esaminata e decisa ex novo (come se il giudizio avanti all’ABF non si fosse mai tenuto), il che da luogo ad una situazione radicalmente diversa da quella che si verifica successivamente alla pronuncia di un lodo rituale o irrituale (omissis). La decisione dell’ABF, per converso, non produce alcun effetto giuridico vincolante tra le parti e, in caso d’inadempimento, le relative statuizioni non consentono di avviare alcun procedimento esecutivo (benché l’intermediario sia tenuto ad adempierla se non vuole incorrere nell’irrogazione delle sanzioni reputazioni sopra ricordate). Del resto le fonti normative che regolano il procedimento davanti all’ABF non qualificano la decisione dell’ABF in termini di lodo o di determinazione contrattuale o, tantomeno, prevedono un qualche riferimento agli artt. 824-bis c.p.c. e art. 808-ter c.p.c. ”[8].

[1]L’ABF trova il proprio fondamento normativo nell’art. 128-bis del TUB introdotto dalla l. 28 dicembre 2005, n. 262 (c.d. legge sul risparmio),mentre la disciplina di dettaglio sul funzionamento del sistema ABF e sulla procedura di ricorso è contenuta nelle disposizioni della Banca d’Italia del 18 giugno 2009(aggiornate a novembre 2016).

[2]La seguente definizione è di MONTELEONE, in Diritto processuale civile, III ed., Padova, 2005, pag. 817.

[3]L’art. 425 bis è stato inserito dal legislatore nel 2006 con il d.lgs. 40/2006.

[4]Sulla natura giurisdizionale del lodo rituale v., S.U. n.24153/2013.

[5]Anche per la giurisprudenza il patto compromissorio libero non demanda agli arbitri l’esercizio di una funzione giurisdizionale, ma conferisce loro un mandato per l’espletamento di un’attività negoziale. (Cass. n. 5105/2012 e Cass. n. 6830/2014)

[6]Così si legge in DI COSTANZO R., in “Cosa sono le A.D.R.? Differenze pratiche fra arbitrato, conciliazione e mediazione” in La guida in mediazione e arbitrato, 2009.

[7]Nel contesto bancario l’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 prevede che il potenziale attore debba esperire il procedimento di mediazione disciplinato da tale decreto oppure, in alternativa, il procedimento istituito in attuazione dell’art. 128-bis t.u.b.

[8]PIERUCCI A., in “L’Arbitro Bancario e Finanziario: l’esperienza applicativa” in Giurisprudenza Commerciale, fasc.4, 2014, pag. 811, in banca dati De Jure.

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