martedì, Maggio 28, 2024
Fashion Law Influencer Marketing

Il contratto di Influencer marketing: profili civilistici del rapporto tra brand ed influencer

 Il contratto di Influencer marketing: profili civilisti del rapporto tra brand ed influencer

A cura della Dott.ssa Sara Barco

  1. Introduzione

L’influencer marketing dal punto di vista giuridico, non è succintamente regolamentato dal nostro Legislatore ed è palmare come lo stesso non abbia ancora preso una posizione chiara sul tema. Questa situazione ha così giustificato quella che è stata, e continua ad essere, l’elaborazione giuridica svoltasi nella prassi che, invece, ha necessariamente dovuto confrontarsi con le differenti problematiche derivanti dall’affermazione di questa “nuova” forma di comunicazione. Nel nostro ordinamento uno dei principi riconducibili al contratto di influencer marketing è quello dell’autonomia negoziale, sancito dall’articolo 1322 c.c., che permette agli interessati di scegliere liberamente come configurare i loro interessi, deducendoli in accordi tra loro efficaci, a prescindere dalla presenza di una disposizione tipica.

I profili contrattuali, aventi forza di legge tra le parti, assumono particolare rilievo nella gestione del rapporto tra il brand e l’influencer, in quanto questi devono essere in grado di tutelare tanto l’influencer quanto l’impresa, nel contesto del digital advertising.

Stipulare un contratto è un’esigenza segnalata dagli stessi player del settore: nel Report sullo stato dell’Influencer Marketing redatto dallo IED nel 2019 [[1]] si segnala, difatti, come la metà delle imprese, intervistate in questa occasione, si auspicasse la presenza di un accordo vincolante, e che i principi fondamentali venissero succintamente delineati dal legislatore. Sulla stessa scia, inoltre, si collocano le misurazioni fatte da Launchmetrics [[2]] il quale, nello stesso periodo ha registrato come il numero degli influencer contrattualizzati abbiano aumentato il loro parametro di riferimento dal 20 al 40%, raddoppiando così la cifra originaria [[3]].

  1. Profili generali del contratto di Influencer marketing

Il contratto di Influencer Marketing, diffuso nella prassi, si configura come formalizzazione giuridica di una realtà – prettamente – economica estrinsecatasi nel tempo. In altri termini lo si ritiene essere un contratto atipico [[4]]; ciò nonostante, taluni giuristi hanno espresso delle perplessità sulla possibilità di sussumere il contratto in esame in questa generale categoria giuridica.

Al fine di evitare un giudizio di contrarietà alle norme imperative che ne comporterebbe una potenziale dichiarazione di nullità, alcuni interpreti riconducono il contratto di influencer marketing a uno schema tipico [[5]], nel caso di specie la scelta ricade sul contratto d’opera intellettuale poiché anche per gli influencer più strutturati – e di conseguenza conosciuti sul web – l’oggetto della prestazione rimane a carattere eminentemente personale. L’esatto adempimento dell’obbligazione ex ante pattuita, non dipende dall’organizzazione di mezzi o da altri fattori, ma dalla personalità dell’opinion leader; le aziende che scelgono di rivolgersi a un personaggio piuttosto che ad un altro lo fanno sulla base dei differenti tratti di personalità.  In ogni caso si tratta di un’opzione ampiamente condivisa tra i giuristi del settore, in quanto l’unica alternativa plausibile sarebbe quella di prospettare  l’appalto di servizi, dove a rilevare sono il conseguimento del risultato, l’accettazione del rischio e la predisposizione di mezzi elementi del tutto assenti in ciò che è effettivamente richiesto all’ influencer [[6]].

Per ciò che concerne la prestazione, inoltre, si palesa dinanzi ai nostri occhi, un accordo sinallagmatico che prevede una pluralità di prestazioni, difatti, in sede di conclusione, queste si atteggiano a promesse, ben individuate da ambo le parti. All’influencer interessa la tutela dei propri diritti (su foto, post, video o stories) soprattutto d’immagine, concessi con la stipula. Su questo punto data la carenza di riferimenti normativi ad hoc, interessanti spunti potrebbero venire dall’analisi del contratto di sponsorizzazione con un’accortezza però: si deve prima accertare se tra influencer e sponsee esista una corrispondenza sotto il profilo soggettivo.

La questione dei diritti è forse il tratto essenziale del contratto di influencer marketing, dato che condiziona tutti gli altri aspetti. La loro puntuale misurazione evita all’azienda di vincolarsi a un contratto suscettibile di nullità in quanto l’oggetto è indeterminato (art. 1346 c.c.); inoltre rilevante è che sul versante della privacy non si è ottenuto un preventivo e specifico consenso da parte dell’influencer.

La controprestazione, a cui è obbligata l’impresa, è il pagamento del corrispettivo determinato sulla base del valore dei diritti e delle attività svolte. Il corrispettivo è da intendersi in senso ampio, poiché oltre alla retribuzione monetaria per quanto eseguito, salvo non sia diversamente disposto, l’azienda è tenuta a coprire i costi per le eventuali spese prodromiche all’adempimento. A titolo meramente esemplificativo, se un influencer viene invitata a presenziare a un evento, le eventuali incombenze, come il trasporto e l’alloggio, sono a carico del brand.

I contenuti digitali creati per la campagna di Influencer Marketing, in concreto le foto e i video, sono state riconosciute dalla giurisprudenza di merito quali opere dell’ingegno quindi protette della Legge sul Diritto d’Autore [[7]]. Su di essi i diritti di proprietà intellettuale sono vantati dall’influencer che ne è l’autore; sul punto però vi potrebbe essere l’interesse del brand ad acquisirli e perciò si potrebbe intavolare una trattativa. Rimane il fatto che nella prassi la tendenza sia quella di attribuire la privativa all’influencer, anche solo per ragioni di controllo d’immagine, e di concederla di volta in volta per il mezzo di una licenza a tempo determinato alle singole aziende.

Correlato a questo tema vi sono le garanzie che l’influencer deve fornire all’azienda al momento della creazione del contenuto: in generale è tenuto a realizzare un servizio esente dalle pretese dei terzi, se, tuttavia, queste sono presenti sarà necessario disporre delle relative licenze ed autorizzazioni. Sul piano pratico questo si traduce nell’onere di ottenere tutti i permessi necessari tutte le volte in cui comparisse una sezione visibile di altro marchio o se sullo sfondo fossero rappresentate opere artistiche, monumenti e persone fisiche.

Il contratto di Influencer marketing può essere ad esecuzione istantanea, costituito quindi per una sola ed unica prestazione, o di durata. I profili temporali dell’accordo non destano particolari problemi, ma è necessario prestare attenzione ad eventuali clausole indicati rinnovi automatici, garanzie ed esclusive che richiedono tra loro di essere coordinate. Di frequente, le collaborazioni con i brand si avvicendano tra loro fino ad accavallarsi ed il rischio potrebbe essere quello di mettere in atto condotte anti concorrenziali (ciò può accadere nelle ipotesi in cui si alternino degli accordi promozionali su beni o servizi appartenenti alla medesima categoria merceologica).

Molte spesso il contratto non viene concluso direttamente tra Influencer e impresa ma entrambe le parti decidono di coinvolgere a un soggetto terzo e specializzato ad esempio un centro media, una società di pubbliche relazioni o di marketing. In questa circostanza è necessario valutare se a monte del contratto entrambe le parti detengano il potere di perfezionarlo, è perciò richiesta la presenza di un mandato valido ed efficace, o in sua assenza una clausola espressa; in ogni caso la presenza di un contraente estraneo al negozio suggerisce che sia predisposta una nota di responsabilità per il fatto del terzo.

Può essere oggetto di regolamentazione pattizia pure la fase di scioglimento del contratto: le parti possono “personalizzare” l’inadempimento censurando condotte che seppur nel loro complesso non sarebbero così gravi da giustificare la fine anticipata della collaborazione ma siano da considerarsi rilevanti per i singoli. Tale operazione è ammissibile mediante la valorizzazione delle clausole di risoluzione espressa.

In caso di controversie entrano in gioco gli aspetti relativi a giurisdizione e competenza. Su quale sia la legge applicabile e chi che sia il giudice competente esistono ad oggi innumerevoli posizioni dottrinali [[8]], ma, il contratto come prima espressione della volontà delle parti, potrebbe evitare il crearsi di complicate e aleatorie situazioni. L’esperienza dimostra che, in questo campo, molto dipende dai rapporti di forza: se di fronte si ha una grande multinazionale giurisdizione e competenza sono punti difficilmente negoziabili dato che non si accettano accordi in cui siano sottratte tali questioni.

Infine, tra i generici contenuti presenti in un contratto di influencer marketing vi è l’obbligo alla trasparenza delle comunicazioni commerciali per tutelare sia il consumatore che il mercato [[9]].

  1. Profili speciali del contratto di Influencer marketing

Pur nella sua struttura di negozio atipico il contratto di influencer marketing, relazionandosi con in canale innovativo e alternativo rappresentato dai social media, presenta degli elementi “unici” che fuoriescono dai normali contenuti di un accordo pattizio e per questa ragione meritano una trattazione a sé.

Un’operazione pubblicitaria molto frequente è il “repost” da parte dell’azienda sui suoi propri profili del contenuto sponsorizzato sviluppato in collaborazione con l’influencer. I contraenti dovranno accordarsi sia per la fase di “diffusione attiva” del contenuto stabilendone i tempi, i modi e i canali, ma anche su quella passiva. Quest’ultima fase si identifica principalmente nel diritto all’ archiviazione dei contenuti digitali che, se concessa, permette all’ azienda di salvare sul proprio account l’oggetto, evitando così di doverlo rimuovere, garantendo però di non procedere in futuro a una nuova e non autorizzata diffusione.

In caso di violazione dell’accordo la prassi prima di agire legalmente incoraggia una valutazione business della condotta. Se l’operazione, pur infrangendo quanto stabilito, si presenta come un’opportunità, si sceglie di far proseguire la pratica richiedendo alla controparte un extra monetario per quanto realizzato. Al contrario, se ciò non accade, si procederà a inviare una diffida con cui si richiede l’immediata rimozione del contenuto e, se il fatto presenta particolari profili di gravità, si aggiungerà la pretesa a un risarcimento danni.

Tra gli aspetti originali del contratto di influencer marketing vi è la regolamentazione dell’utilizzazione dei contenuti che trova una diversa configurazione in base al canale utilizzato. Nelle ipotesi in cui ad essere scelta è la piattaforma Instagram è, inoltre, necessario specificare se ad essere coinvolte siano le stories o i post che divergono tra loro per durata e bacino d’utenza. Nelle Instagram stories la funzionalità che la maggior parte delle aziende chiede di attivare è un link di scorrimento (cd. swipe up) che reindirizzi al sito del brand. Questo di per sé si può considerare un utilizzo ulteriore dell’immagine dell’influencer dato che la sua capacità di influenzare non si ferma a ciò che normalmente le è richiesto, ovvero di proporre e consigliare un prodotto ma è un invito diretto all’acquisto. Altro impiego aggiuntivo, inerente alla modificazione della struttura del contenuto, si ha in tutti i casi in cui si richiede che una story si trasformi in post. Tale pratica è ammissibile e contrattualizzatile a patto che non se ne infici la qualità iniziale.

Dal punto di vista contenutistico al centro del contratto di Influencer marketing vi è la conservazione della brand reputation di entrambi i contraenti, per tutto l’arco della collaborazione. Per realizzare ciò si può decidere di inserire nell’accordo una nota di pre-approvazione dei contenti con cui l’influencer si obbliga a chiedere il benestare al marchio prima di procedere alla pubblicazione. Altro strumento di cui avvalersi sono le guidelines, in dati contesti queste rappresentano più che una possibilità una necessità, si pensi a tutte le volte in cui viene chiesto all’influencer di realizzare contenuti live perché invitato ad eventi di lancio prodotto. Una precisazione, le linee guida sono elementi aggiuntivi che prescindono dal grado diligenza che deve essere in ogni caso osservato dall’influencer nell’adempiere alla propria prestazione. Per poter essere efficaci, di modo che al brand sia garantito un alto livello di controllo sulla sua immagine, si prescrive che la loro redazione si basi su un linguaggio descrittivo e altamente specifico. Collegato alla salvaguardia della reputazione del marchio vi è il tema della responsabilità dell’influencer a cui consegue la definizione delle clausole morali, anche qui la concessione deve essere reciproca poiché in gioco c’è la credibilità di entrambe le parti.

Tra gli altri elementi cardine del contratto di influencer marketing vi è sicuramente la presenza di una clausola con cui si concede l’esclusiva. Questa oltre ad avere una cospicua influenza su quanti e quali siano i diritti concessi, pesa sull’intero valore economico del contratto perché è una delle voci più consistenti del corrispettivo.

L’esclusiva deve essere circoscritta sotto due profili: quello dell’oggetto e quello della violazione dell’obbligo. Per quanto riguarda l’oggetto la prassi consiglia di porre un veto alla collaborazione non tanto sul marchio quanto piuttosto sul prodotto al fine di evitare pretestuose controversie, dato che il criterio del marchio alla prova dei fatti risulta troppo generico. Diversamente se il sistema utilizzato è quello della violazione dell’obbligo per l’influencer l’esclusiva può avere i seguenti contorni: nel contenuto sponsorizzato si vieta la comparsa di altri marchi oltre a quello presente, è possibile proibire che nei giorni precedenti o successivi alla pubblicazione (solitamente 24h/max. 48 h) siano menzionati marchi concorrenti o ancora l’esclusiva può essere costruita con la tecnica della black list dove si lascia massima libertà delimitando solo i confini esterni.

  1. Contratto di influencer marketing o sponsorizzazione

Nel ricostruire gli elementi essenziali del contratto di influencer marketing, più volte, si è richiamato un altro contratto pubblicitario atipico ovvero quello di sponsorizzazione. Nel caso di specie i due negozi non sono tra loro escludenti ed anzi, gli accordi di sponsorizzazione possono rappresentare uno strumento integrativo per i contratti di di influencer marketing poiché numerosi sono i punti in comune.

Se guardiamo all’oggetto del negozio possiamo dire che questo sia il medesimo dato che al centro vi è lo sfruttamento dei diritti d’immagine che rendono le prestazioni di fare adempimenti accessori; eventuali differenze si riscontrano esclusivamente sulle modalità e nei mezzi che però non alterano l’oggetto della prestazione. Ulteriori analogie sono individuabili a livello soggettivo in quanto molto spesso il contratto viene concluso da soggetti terzi rispetto come agenzie Pr o media, in entrambi i casi si assiste a un’alterazione del vincolo obbligatorio poiché il terzo che ha effettivamente contratto non potrà mai eseguire la prestazione dato che a questo è naturalmente obbligato l’influencer o lo sponsee in questione. Per ultima la questione relativa alla diffusione del messaggio promozionale: in quanto in entrambi i casi questo è diffuso durante lo svolgimento delle “normali” attività di queste due figure; ecco che allora la pubblicità è accessoria rispetto all’ opera e non viceversa.

[1]https://www.ied.it/blog/influencer-marketing-report-2019-seconda-edizione/64922

[2]https://www.launchmetrics.com/it/landing/rapporto-influencer-marketing-2019

[3]Sul ruolo centrale degli influencer nel mondo della moda si rimanda a S. Sardella, Influencer marketing e Fashion Law, Ius in Itinere, articolo disponibile qui: https://www.iusinitinere.it/influencer-marketing-e-fashion-law-26606/amp

[4]R. Perico, Il rapporto con le agenzie di talent management e la conclusione del contratto con l’influencer: clausole (esclusiva, corrispettivo, diritti del committente sui contenuti, …) e casistica, Corso di Alta Formazione “Influencer e Social media marketing- Aspetti legali, fiscali e di Business”, Padova, 2020.

[5]Per questa ragione si arriva a dire che non esista alcun contratto puramente e semplicemente atipico. In questo senso A. Barenghi, Qualificazione e classificazione dei contratti, in N. Lipari – P. Rescigno (diretto da), A. Zoppini (coordinato da), Diritto civile – vol. III – Obbligazioni – II – Il contratto in generale, Giuffré, Milano, 2009, pg. 311.

[6]Nella distinzione contratto d’opera intellettuale appalto di servizi si richiama la delibera n. 63 del 20.3.2014, assunta dalla sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia.

[7]Trib. Milano Sezione specializzata in materia d’impresa, 30 maggio 2016 n. 6766; Trib. Roma Sezione specializzata in materia d’impresa., 1° giugno 2015 n. 12076.

[8]I principi applicati in questo settore sono quelli basati sul luogo dove viene ricevuto il messaggio nei casi in cui ad essere applicata è la normativa consumeristica, e quello del luogo di origine del messaggio (Paese di Origine) quando  a venire in gioco è la normativa proveniente da codici di autoregolamentazione (dato le condizioni di applicabilità su base privatistica: volontaria o indiretta/ la clausola di giurisdizione è considerata una clausola d’uso, valida anche se non esplicitamente accettata).

[9]Con il provvedimento PS11435 – INSANITY PAGE-PUBBLICITÀ OCCULTA BARILLA l’AGCM ha stabilito l’obbligatoria presenza di clausole inerenti alla trasparenza delle comunicazioni pubblicitaria indipendentemente dal fatto che il contratto sia concluso direttamente dall’impresa o indirettamente per mezzo delle agenzie media.In questo settore un ruolo chiave è giocato anche dallo I.A.P. che affronta il tema dell’influencer marketing con uno strumento specifico la Digital Chart. Per un approfondimento si rimanda a M. Raco, La Digital Chart: una prima regolamentazione dell’influencer marketing, Ius in Itinere, contributo disponibile su https://www.iusinitinere.it/la-digital-chart-una-prima-regolamentazionedellinfluencer-marketing-27135

Fonte immagine: www.pixabay.com

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