lunedì, Giugno 24, 2024
Criminal & Compliance

Il principio di offensività

Il nostro diritto penale trova legittimazione solamente nella tutela di beni che l’ordinamento ritiene “socialmente rilevanti”, per cui un comportamento materiale sarà qualificato come reato solo se effettivamente lede o pone in pericolo tali beni giuridici: si tratta del cd. principio di offensività. Sebbene la sua esistenza ed importanza siano oramai alla base di qualsiasi ricostruzione penalistica di parte generale, permangono all’interno della dottrina vedute differenti in riferimento a due specifici profili.

Il primo afferisce al fondamento normativo del postulato in parola, mancando tutt’ora un qualsiasi riferimento di diritto positivo o di altre fonti regolamentari che lo sancisca espressamente (benché non siano mancate proposte normative in tale direzione). Per questo motivo, la dottrina ha elaborato differenti soluzioni, caratterizzate dal comune denominatore di ritenerlo un criterio implicito o immanente del nostro sistema penale.

Un’originale ricostruzione ermeneutica ha sostenuto che l’art. 49, co. 2° (a norma del quale la punibilità è esclusa «quando, per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso») vada inteso come un’implicita affermazione del principio in esame (come a dire «non può esservi reato senza effettiva lesione o messa in pericolo di un bene giuridico»), canonizzando così una concezione cd. realistica dell’illecito. In pratica, di fronte a condotte formalmente conformi alla fattispecie incriminatrice, ma sostanzialmente «innocue», perché incapaci di ledere l’interesse protetto, si dovrebbe escludere l’esistenza del reato e la conseguente punibilità del fatto.

Nonostante tale soluzione sia estremamente suggestiva, essa però viene solitamente respinta dalla dottrina per due motivi. Anzitutto, l’art. 49 cpv. nulla dice sulla natura dei singoli interessi tutelati, i quali andranno desunti dalle relative fattispecie incriminatrici; dunque, se il bene protetto deve essere desunto – come affermano i suoi sostenitori – dalla «intima struttura della fattispecie», allora sarà impossibile riuscire ad «ipotizzare un fatto conforme a quest’ultima ma non lesivo del primo». In secondo luogo, accogliendo tale tesi, verrebbe messo in grave pericolo lo Stato di diritto, poiché se il giudice, oltre ad accertare la corrispondenza tra fatto e modello legale della fattispecie, dovesse altresì effettuare un secondo giudizio relativo alla “effettiva” lesività dell’azione, allora di certo risulterebbero minacciate sia la certezza del diritto che la separazione, costituzionalmente dogmatizzata, tra la funzione giudiziaria e quella legislativa.

La seconda questione irrisolta attiene alla valenza dell’assioma de quo sia sul piano dell’astratta strutturazione legislativa dei fatti di reato (fungendo da criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili), sia in merito alla concreta interpretazione e ricostruzione delle fattispecie incriminatrici operata da dottrina e giurisprudenza (atteggiandosi a criterio “correttivo giudiziario-interpretativo”). Nel primo caso, il rispetto di un simile vincolo non sarebbe facile, posto che includere la tangibile offesa o la messa in pericolo tra i requisiti del tipo delittuoso comporterebbe delle indubbie difficoltà, soprattutto in riferimento a interessi di ampio spettro (ad es. l’ordine pubblico), per i quali risulterebbe ostico incentrare l’incriminazione di condotte singole su di una offesa reale e circoscritta. Nel secondo caso, pure residuerebbero delle problematiche interpretative in riferimento a quelle fattispecie incriminatrici che non incorporano nella loro struttura momenti di diretta e tangibile offesa, rischiando che l’attività dell’interprete venga affidata a valutazioni extralegali di tipo socio-politico o equitativo, ovviamente incompatibili col principio della riserva di legge.

La Corte costituzionale ha di recente statuito che il principio di offensività «opera su due piani, rispettivamente della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo, o comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale (offensività in astratto), e dell’applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato» (Cfr. in questi termini Corte cost. n. 265/2005, e in termini analoghi: Corte cost. n. 352/2002; Corte cost. n. 519/2000; Corte cost. n. 263/2000; Corte cost. n. 360/1995).

La stessa Corte tende comunque ad affievolire la portata del principio in questione, giungendo ad ammettere come non siano con esso incompatibili neppure le fattispecie di pericolo «presunto» o «astratto», purché la scelta legislativa di simili modelli si fondi su collaudate regole di esperienza, e non si riveli irrazionale o arbitraria.

 

Dott. Francesco Tuccillo

Francesco Tuccillo, napoletano, classe 1992. Appassionato di musica e amante dei viaggi. Laureato in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Napoli Federico II, ha dapprima iniziato la pratica forense presso lo Studio Legale di famiglia, specializzato in diritto civile e bancario, per poi affiancarvi successivamente anche quella penale presso uno Studio perito di colpa medica, frodi assicurative e diritto penale economico latamente inteso. Socio di ELSA Napoli, ha partecipato a due Legal Research Group, nei quali ha approfondito i temi «Adempimento di un dovere e favoreggiamento personale: è punibile il medico che opera a domicilio un latitante?» e «La responsabilità penale del notaio». Collabora da giugno con la testata online "ildenaro.it", quale coautore della rubrica "Ius in itinere", per la quale ha pubblicato articoli di diritto commerciale, penale, civile e dell’Unione Europea. Collabora con la V cattedra di “Diritto Penale. Parte generale” presso l'Università degli Studi di Napoli Federico II.

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