La Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 44, comma 3, c.p.a.

È stata depositata in Cancelleria il 26 giugno 2018 la sentenza numero 132 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 44[1], comma 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104[2]limitatamente alle parole “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione” per violazione dei principi e dei criteri direttivi della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto espressive di principi generali.

Il comma censurato, in particolare, prevedeva che la costituzione degli intimati sanasse i vizi della notifica con efficacia ex nunc (la sanatoria opera con efficacia irretroattiva) e non con efficacia ex tunc (gli effetti sostanziali e processuali della sanatoria si verificano fin dal momento del compimento dell’atto nullo) come invece avviene nella disciplina della sanatoria del processo civile[3].

In seguito alla recentissima pronuncia della Consulta, il comma in questione risulta, dunque, abrogato.

Il caso

La vicenda all’origine della pronuncia riguardava una procedura di gara, indetta da Anas S.p.a., per l’affidamento dell’appalto relativo a lavori di restauro, consolidamento e adeguamento dimensionale del Ponte della Priula lungo la strada statale 13 “Pontebbana”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso mediante la formulazione di un’offerta a prezzi unitari.

A seguito dell’individuazione delle offerte rientranti nella soglia di anomalia, Anas aveva avviato il subprocedimento di verifica di congruità con la nomina della commissione di supporto richiesta dal responsabile del procedimento, la richiesta dei giustificativi delle offerte formulate, la verifica dei relativi documenti e l’audizione dei concorrenti[4].

Al termine delle operazioni era stata ritenuta congrua ed ammissibile l’ offerta della RTI Carena Spa Impresa di Costruzioni – Giugliano Costruzioni Metalliche Srl (controinteressata nel giudizio de quo), alla quale l’appalto veniva aggiudicato, mentre si classificava al secondo posto la  RTI Brussi Costruzioni Srl – Maeg Costruzioni Spa.

Quest’ultima, dunque, con ricorso notificato ad Anas compartimento della viabilità per il Veneto presso i suoi uffici di Mestre – Venezia, e presso gli uffici dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, e non presso la sede legale della Società di Roma, aveva impugnato (innanzi al TAR Veneto) gli atti della procedura, lamentando la violazione degli artt. 87 e 88 del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 164, il travisamento degli atti di gara, l’irragionevolezza e l’ingiustizia manifesta delle valutazioni compiute relativamente al giudizio di congruità dell’offerta della controinteressata.

Nel processo a quo si erano costituite sia l’Anas s.p.a. che l’aggiudicataria controinteressata, eccependo la nullità della notificazione del ricorso alla stazione appaltante perché non effettuata presso la sede legale di Roma di Anas Spa[5].

Quest’ultime incentravano le proprie difese sull’eccezione di inammissibilità, ai sensi dell’art. 44, comma 3, cod. proc. amm., del ricorso promosso dalla RTI seconda classificata,  perché tale norma prevede che la costituzione degli intimati sani la nullità della notificazione del ricorso “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”, e nel caso all’esame la sanatoria della notifica è certamente avvenuta ma con effetto ex nunc[6], quando già era scaduto il termine decadenziale di impugnazione.

L’ordinanza del TAR Veneto

Il TAR Veneto, esaminata la questione, ha ritenuto di dover sospendere il giudizio e sollevare  con separata ordinanza[7] questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44, comma 3, c.p.a., nella parte in cui (innovativamente rispetto alla normativa previgente al c.p.a.), alla stregua del diritto vivente e del tenore testuale della medesima, impedisce la sanatoria retroattiva della nullità della notificazione in presenza della costituzione in giudizio della parte intimata avvenuta successivamente allo scadere del temine perentorio di impugnazione del provvedimento amministrativo[8].

L’ordinanza prospetta  due differenti questioni di costituzionalità:

1. La prima ex 76 Cost., perché la sanatoria con effetti ex nunc, anziché ex tunc, non poteva essere qualificata come un coerente sviluppo o un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, tra i cui criteri direttivi figuravano quelli di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con quelle del codice di procedura civile, in quanto espressione di princìpi generali, e di assicurare l’effettività della tutela (art. 44, commi 1 e 2, della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile»).
2. La seconda, ex 3, 24, 111, 113 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione al parametro interposto dell’art. 6 CEDU, che tutela il diritto all’accesso a un tribunale.

La previsione della sanatoria ex nunc, secondo il TAR in un processo come quello amministrativo caratterizzato da brevi termini di decadenza, di fatto non è idonea a sanare alcunché, con grave nocumento dei diritti di difesa della parte ricorrente, la quale risulta privata del diritto d’azione per un errore che ha un rilievo solo formale una volta che si sia volontariamente e spontaneamente costituita in giudizio la parte intimata.

La norma contestata pregiudica, inoltre,  i diritti di difesa della stessa Amministrazione resistente la quale, ove intenda giungere ad una decisione di merito (in modo da far valere la correttezza e la legittimità del proprio operato a fronte dei rilievi mossi dalla parte ricorrente) di fatto non è nelle condizioni di poter sanare il vizio della notificazione, perché per poterla sanare dovrebbe costituirsi entro il breve termine previsto per la proposizione del ricorso, che è un’eventualità remota del tutto al di fuori della sua sfera di controllo dato che non vi può influire e dato che, (secondo l’id quod plerumque accidit, per l’esigenza di disporre del maggior tempo possibile per apprestare le proprie difese) il ricorrente è portato a notificare il ricorso a ridosso della scadenza del termine, e l’Amministrazione dovrebbe altresì rinunciare ad utilizzare per intero i termini previsti per la costituzione in giudizio.

La decisione della Corte Costituzionale

La Consulta, chiamata a pronunciarsi sui dubbi di costituzionalità dell’articolo 44, comma 3, c.p.a., avanzati dal rimettente (TAR Veneto), nell’esaminare nel merito la questione si concentra in primo luogo sulla praticabilità di valide alternative che consentano di interpretare la disposizione impugnata in modo conforme alla Costituzione.

Viene sottolineato come la dottrina maggioritaria (pur criticando la norma censurata) e un consistente filone giurisprudenziale avvallino l’interpretazione secondo cui <<sulla scorta dell’art. 44, comma 3, c.p.a., la costituzione dell’intimato è sì idonea a sanare la nullità medesima, ma, a differenza che nel processo civile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle eventuali decadenze già maturate in danno del notificante prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica, ivi compresa la scadenza del termine di impugnazione>>[9].

Tale interpretazione trarrebbe origine dal fatto che la disposizione censurata ripeta in maniera identica la formulazione dell’art.17, terzo comma, r.d. n. 642 del 1907[10] (oggi regolata dall’articolo 44, comma 1, c.p.a.) riferita alla nullità del ricorso e da sempre interpretata dalla giurisprudenza amministrativa come preclusiva della sanatoria in caso di costituzione dell’intimato dopo la scadenza del termine di impugnazione[11].

Per quanto riguarda, invece, l’opposto filone giurisprudenziale[12], secondo cui la costituzione dell’intimato sana la nullità della notificazione con efficacia ex tunc in virtù del principio generale del raggiungimento dello scopo[13], quest’ultima si limita, a detta del rimettente e, come sottolineato dalla Consulta, a ribadire tralaticiamente i principi espressi dall’unanime giurisprudenza amministrativa antecedente all’entrata in vigore del c.p.a. senza una effettiva esegesi della disposizione sopravvenuta.

A questo punto la Corte Costituzionale, concentrandosi sull’esame delle norme costituzionali della cui violazione trattasi, ritine la questione fondata in riferimento all’art. 97 Cost.

In particolare, come la Corte stessa ha più volte chiarito,  l’art. 44 della legge n. 69 del 2009 contiene una delega per il riordino normativo del processo amministrativo che, in quanto tale, concede al legislatore delegato un limitato margine di discrezionalità per l’introduzione di soluzioni innovative, le quali devono comunque attenersi strettamente ai princìpi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante.

L’art. 44, comma 1, prevede che «il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori», e «di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali».

Orbene, secondo i giudici costituzionali la norma censurata viola entrambi i criteri direttivi e le finalità espresse dal legislatore delegante:

• In primo luogo, essa risulta in contrasto con l’articolo 156, terzo comma, c.p.c. il quale prevede la sanatoria ex tunc della nullità degli atti processuali per raggiungimento dello scopo (principio indubbiamente di carattere generale);
• In secondo luogo, essa non è in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all’entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso.

La Consulta ha aggiunto, infine, che essa non è neanche in linea con la sua giurisprudenza e, a tal proposito viene richiamata la sentenza n. 97 del 1967 con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’articolo 11, terzo comma, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611[14] nei limiti in cui escludeva la sanatoria, con efficacia ex tunc, della nullità della notificazione degli atti introduttivi, nonostante la costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale[15].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Rubricato Vizi del ricorso e della notificazione a norma del quale :

<<1.Il ricorso è nullo:

1. se manca la sottoscrizione
2. se, per l’inosservanza delle altre norme prescritte nell’articolo 40, vi è incertezza assoluta sulle persone o sull’oggetto della domanda;

2.Se il ricorso contiene irregolarità, il collegio può ordinare che sia rinnovato entro un termine a tal fine fissato;

3.La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, nonchè le irregolarità di cui al comma 2;

4.Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza;

4bis. Fermo quanto previsto dall’articolo 39, comma 2, la nullità degli atti è rilevabile d’ufficio>>.

 

[2] Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo -c.p.a.

[3] Ex art. 156, terzo comma, cod. proc. civ., che,  prevede la sanatoria ex tunc della nullità̀ degli atti processuali per raggiungimento dello scopo

[4] Ai sensi dell’art. 88 del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163.

[5] Ma presso la sede periferica del compartimento per il Veneto e presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, nonostante Anas Spa non sia un soggetto che beneficia del patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato.

[6] Ossia con salvezza delle eventuali decadenze già maturate in danno del notificante prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica, ivi compresa la scadenza del termine di impugnazione.

[7] Numero 681/2016.

[8]L’atto introduttivo dell’ordinario processo impugnatorio deve, a pena di decadenza, essere notificato all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati nel termine di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo (artt. 29 e 41 c.p.a); a loro volta i soggetti intimati possono costituirsi nel termine di 60 gg (trenta nelle ipotesi previste dall’articolo 119 c.p.a.) decorrenti dal perfezionamento nei loro confronti della notifica del ricorso e nello stesso termine di 60 gg possono proporre ricorso incidentale.

[9] Ex multis, Consiglio di Stato, sezione terza, 18 maggio 2016, n. 2064.

[10] Recante il “regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato”, il quale prevedeva che, in caso di ricorso nullo <<la comparizione dell’intimato sana la nullità e la irregolarità dell’atto, salvo i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione>>.

[11] In mancanza, ai tempi, di una disciplina della nullità della notificazione nel processo amministrativo, una parte della giurisprudenza ne aveva esteso la portata applicativa anche alle ipotesi di nullità della notificazione, con la conseguenza di ritenere che la comparizione della parte intimata non fosse idonea a sanare non solo la nullità del ricorso, ma anche quella della notificazione se avvenuta successivamente alla scadenza del termine previsto per la proposizione del ricorso

[12] Ex multis, Consiglio di Stato, sezione terza, 1° febbraio 2017, n. 440.

[13] Codificato dall’art. 156 c.p.c., per il quale la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinata ed applicabile alle notificazioni ai sensi dell’art. 160 c.p.c..

[14]Approvazione del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato.

[15]In quell’occasione si affermò, infatti, che la sanatoria per raggiungimento dello scopo e la sua applicabilità alla notificazione degli atti introduttivi sono «princìpi introdotti nel sistema degli atti processuali attraverso ampia elaborazione che ha posto in evidenza la funzione dell’atto ai fini dello svolgimento e giusta definizione del processo», e cioè sono princìpi generali immanenti alla ratio degli atti processuali.