La disciplina applicabile al consulente tecnico nell’arbitrato: altre ipotesi di responsabilità degli arbitri. La nuova previsione dell’art. 816-ter.

 

Non si è mai dubitato del fatto che la consulenza tecnica d’ufficio potesse essere disposta anche per il giudizio arbitrale[1]. Ciò nonostante il legislatore ha deciso di intervenire sul punto, prevedendo espressamente, al V comma dell’art. 816-ter, che “gli arbitri possono farsi assistere da uno o più consulenti tecnici”. Nonostante il laconico dettato della norma, che si limita ad aggiungere che “possono essere nominati consulenti tecnici sia persone fisiche, sia enti”, si evince che il legislatore ha inteso equiparare gli arbitri al giudice dal punto di vista dell’eventualità che si renda necessario il ricorso alle competenze tecniche di uno o più consulenti, evocando così la loro funzione di ausiliari dell’organo giudicante, al quale è rimesso il potere di avvalersi o meno di tale strumento[2].

Peraltro, la scelta del legislatore di inserire tale disposizione nell’ambito della disciplina dedicata all’istruzione probatoria, conferma come la consulenza tecnica sia intesa come un istituto di confine, la cui funzione di strumento di integrazione delle risultanze di ulteriori prove e la conseguente natura complementare rispetto ad esse ne suggeriscono una regolamentazione congiunta nell’ambito della disciplina dell’attività istruttoria, con la quale presenta un indubbio collegamento.

La scelta di avvalersi di un consulente, così come la relativa indicazione, potrebbe essere stabilita a priori, nello stesso accordo compromissorio, ovvero anche initinere, durante il corso del procedimento e potrebbe, altresì, essere predeterminata dal regolamento arbitrale, nel caso di arbitrato amministrato. Può essere nominato consulente qualunque soggetto (persona fisica o ente) ritenuto idoneo a tale scopo e in particolare, non vi è alcun obbligo di attribuire l’incarico ad un esperto iscritto negli albi ufficiali presso il tribunale di riferimento. La norma in esame, per quanto concerne l’iniziativa, lascia liberi i giudici privati di scegliere se disporre d’ufficio una consulenza tecnica, evidentemente la nomina del consulente è atto discrezionale dell’arbitro, nel senso che, così come accade, in linea generale, per le altre prove, è subordinata al preventivo apprezzamento della sua rilevanza e opportunità al caso di specie. La nomina del consulente viene disposta con un provvedimento del collegio arbitrale, con il quale di regola dovrebbe essere assegnato alle parti un termine per l’eventuale nomina dei propri consulenti; garantendo così, anche nella fase della consulenza, il rispetto del principio del contraddittorio. Si badi inoltre che nonostante l’arbitro abbia la facoltà di nominare il consulente tecnico, tuttavia, egli non potrà mai costringerlo, non solo a giurare[3], ma neppure ad accettare l’incarico, pur se si afferisca alle ipotesi in cui ciò sarebbe obbligatorio di fronte al giudice e cioè quando, ex art. 63, I comma, c.p.c., il consulente sia iscritto in apposito albo.

Anche in questo caso il consulente avrà la facoltà di rifiutare pur se non ricorra un giusto motivo di astensione, e ciò perché la norma ha riguardo alla sola nomina fatta dal giudice[4]. La ratio di simili conclusioni trae origine dalla circostanza per cui il consulente rimane un ausiliario privato del collegio arbitrale e non acquista, come avviene nel processo ordinario, la qualifica di ausiliario pubblico. Per le stesse ragioni, peraltro, eventuali responsabilità del consulente dovrebbero essere riconducibili non già alle fattispecie penali relative ai periti ( artt. 64 c.p. e 366 e 373 c.p.), bensì, melius re perpensa, regolamentate sulla base della sola disciplina civilistica. Il discrimen si fonda, dunque, sulla natura privata dell’incarico, di cui è significativa conseguenza l’assenza di giuramento da parte del consulente tecnico dell’arbitro, elemento quest’ultimo che, diversamente, costituisce nel processo ordinario il primo presupposto per l’irrogazione delle sanzioni penali nei confronti del consulente del giudice.

In ogni caso, il consulente dell’arbitro, al pari di quello nominato dal giudice togato, è tenuto al risarcimento dei danni causati alle parti per colpa grave nello svolgimento delle sue funzioni. Come enucleabile da alcune pronunce della Corte di Cassazione, si tratterebbe di responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., in quanto si rileva che tra le parti e il consulente tecnico designato dal giudice privato non sussiste alcun vincolo di natura contrattuale[5]. Diversamente, con riferimento al rapporto che intercorre tra consulente tecnico e membri del collegio arbitrale, si osserva che il primo può incorrere in responsabilità nei confronti dei secondi, come nel caso in cui il ritardo nella consegna della relazione tecnica determini il mancato rispetto del termine assegnato all’arbitro per la decisione, con conseguente responsabilità patrimoniale degli arbitri verso le parti compromittenti. A riguardo, con specifico riferimento al rapporto tra arbitri e consulente tecnico, particolarmente rilevante a parte una decisone della Suprema Corte concernente il caso di un arbitrato irrituale[6]. Nel caso di specie, una delle parti in lite lamentava innanzi al giudice del pregiudizio ad essa derivato dalla mancata pronuncia nei termini da parte del collegio arbitrale, a causa del protrarsi di una consulenza tecnica. Il quesito posto innanzi al giudice di legittimità afferiva, dunque, alla mancata attivazione degli arbitri nei confronti del consulente tecnico che ritardava nel presentare la consulenza e se, pertanto, detto comportamento omissivo potesse essere considerato esso stesso fonte di responsabilità per gli amministratori la giustizia privata.

Il giudice di legittimità, nel ribadire la natura dell’arbitrato irrituale quale mandato negoziale con il quale viene conferito agli arbitri il potere di comporre una lite in via conciliativa o transattiva, ha affermato che gli arbitri irrituali sono chiamati a render conto alle parti ex art. 1710, I comma, c.c., nei limiti della “diligenza del buon padre di famiglia”. La Suprema Corte, inoltre, ha rilevato che se gli arbitri ritengono di doversi avvalere dell’opera di un consulente tecnico “non può contestarsi che essi sono tenuti a rispondere dei fatti dolosi o colposi del consulente, che ha figura di un ausiliare, atteso che la sua prestazione è meramente strumentale, e quindi non autonoma, nei confronti della prestazione degli arbitri”[7]. Dalla pronuncia della Corte è enucleabile, dunque, un’ipotesi di responsabilità degli arbitri per fatto degli ausiliari[8], dal momento che i giudici privati, in presenza di fatti dolosi o colposi del consulente da essi incaricato che dovesse determinare un inadempimento delle loro obbligazioni derivanti dal contratto di arbitrato, sarebbero responsabili nei confronti delle parti, ai sensi dell’art. 1228 c.c. Altro profilo d’indagine, nell’ambito della ricostruzione del rapporto che intercorre tra arbitri e consulente tecnico, riguarda la disciplina della tutela della riservatezza soggettiva.

A riguardo, autorevole dottrina ha osservato che nell’ambito applicativo della disciplina di protezione della privacy rientra anche il procedimento arbitrale non essendo configurabile una sua esclusione fondata sull’inerenza alle “ragioni di giustizia”, le quali – se in generale esentano dall’applicazione – contengono la propria capacità di esenzione pur sempre nell’ambito dei “trattamenti in ambito pubblico”[9]. In particolare, richiamando l’art. 4 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 – Codice in materia di protezione dei dati personali – l’affidamento da parte degli arbitri di un incarico al consulente tecnico potrebbe rientrare nella particolare definizione di “comunicazione” operata dal “titolare” di “dato personale dell’interessato”, in vista di un “tipico trattamento”. Sicché è necessario che il trattamento delle informazioni fatto dai giudici privati, in generale e in particolare mediante comunicazione al consulente, avvengo in modo tale che “i dati personali oggetto di trattamento […] raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, siano utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini non incompatibili con tali scopi”; cioè, “non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti”[10]. A ciò si aggiunga, inoltre, che qualora la comunicazione non si fondi sul consenso espresso dell’interessato, il trattamento che si realizza in tal modo deve risultare “necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato […] ovvero per l’adempimento di un obbligo legale”[11]; in caso contrario, gli arbitri rispondono del danno eventualmente causato “ai sensi dell’art. 2050 del codice civile”[12].

Dunque, in mancanza di un consenso espresso delle parti, affinché gli arbitri possano essere esenti da responsabilità per violata protezione dei dati personali dei privati, il legislatore richiede che “la designazione dell’esperto incontri nuovamente quella qualificazione di necessarietà, già sperimentata in materia (art. 24, primo comma, lett. b, d.lgs. n. 196/2003), valutabile con riferimento anche a quel particolare adempimento – eventualmente incombente sugli arbitri – che è l’applicazione alla fattispecie concreta di una norma di legge inderogabile”[13].

[1] E. F. RICCI, La prova nell’arbitrato, Milano, 1974, cit., 63.

[2] Cfr., M.F. GHIRGA, in La nuova disciplina dell’arbitrato. Commentario agli artt. 806-840 c.p.c. Aggiornato alla l. 18 giugno 2009, n. 69, (a cura di) S. MENCHINI, 216.

[3] Cfr., S. LA CHINA, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, 139.

[4] Cfr., S. LA CHINA, Op., cit., 139.

[5] Cass., 25 maggio 1973, n. 1545, in Giust. civ., 1973, I.

[6] Cass., 27 marzo 2987, n. 3005.

[7] Cass., 27 marzo 1987, n. 3005, cit.

[8] A riguardo valgono, altresì, le considerazioni sviluppate da dottrina e giurisprudenza con riferimento alla responsabilità degli arbitri per l’attività compiuta dal segretario arbitrale. Difatti, nell’ipotesi in cui le parti compromittenti non abbiano manifestato il proprio consenso alla nomina del segretario, se gli arbitri hanno in ogni caso provveduto in tal senso, potrebbe configurarsi una responsabilità per fatto degli ausiliari imputabile ai membri del collegio arbitrale. Sicchè, gli arbitri-debitori, nell’esecuzione del rapporto obbligatorio derivante dal contratto di arbitrato perfezionato con le parti in lite, potrebbero rispondere dei fatti dolosi o colposi posti in essere dal segretario da essi incaricato, e che configurino un inadempimento dell’obbligazione che gli arbitri-debitori sono tenuti ad adempiere.

[9] In questo senso si v., F. AULETTA, L’istruzione probatoria mediante consulente tecnico nell’arbitrato rituale, in Riv. arb, 2002, 1142.

[10] Art. 11 (Modalità di trattamento e requisiti dei dati), del Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 – Codice in materia di protezione dei dati personali.

[11] Art. 12 (Modalità di trattamento e requisiti dei dati), del Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 – Codice in materia di protezione dei dati personali.

[12] Art. 15 (Modalità di trattamento e requisiti dei dati), del Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 – Codice in materia di protezione dei dati personali.

[13] F. AULETTA, L’istruzione probatoria mediante consulente tecnico nell’arbitrato rituale, in Riv. arb, 2002, 1143.