La tutela giurisdizionale contro le discriminazioni per ragioni di sesso nel luogo di lavoro: una panoramica oltre lo Statuto

A cura di Giovanni Chemello

La disciplina tradizionale ex art. 15 dello Statuto dei Lavoratori: insufficienze

L’art. 15 dello Statuto dei Lavoratori, l. 300/1970, costituisce la prima fonte di tutela contro un atto discriminatorio del datore, non solo per ragioni sindacali, ma anche in relazione alle discriminazioni per ragioni di sesso, razza e lingua (ex art. 13 l. 903/1977), handicap, età, orientamento sessuale e convinzioni personali (ex art 4 comma 1, d. lgs 216/2003), sancendone il divieto.

La previsione statutaria, nel consacrare il principio di non discriminazione nel rapporto di lavoro, ha avuto, tuttavia, un’applicazione decisamente limitata, dovuta alla scarsa adeguatezza della norma a raggiungere lo scopo perseguito.

Infatti, poiché la nullità di un atto è da farsi valere in giudizio mediante azione ordinaria, ne seguono diverse complicazioni: innanzitutto le lungaggini di un processo ordinario – ancorché si possa dire che il rito del lavoro sia per sua natura più scorrevole – ed il fatto che si tratti di un’azione individuale, come tale inadeguata a reprimere comportamenti ben più sistemici quali le discriminazioni, sono due primi elementi che rendono il rimedio proposto dall’art.15 difficilmente esperibile e, a livello statistico, poco efficace. A ciò si aggiunge l’onere probatorio, che incombe in capo ai lavoratori, i quali, si trovano nella complessa condizione di dovere dimostrare la discriminazione subita. E Ancora: il rimedio civilistico della nullità sottrae rilievo giuridico all’atto o patto discriminatorio, ma non garantisce di per sé l’estensione del beneficio a favore del lavoratore discriminato (1). Infatti, per rilievo quasi unanime, non possono in alcun modo essere surrogati i comportamenti del datore necessari al ripristino dell’interesse del lavoratore leso e, non essendo tale ripristino lo scopo pratico prefigurato dalla norma, essa stessa si riduce ad una mera tutela risarcitoria.

Del resto, a conferma dell’inadeguatezza di tale rimedio a tutelare le ragioni dei lavoratori discriminati, vi è il dato relativo alla notevole scarsità azioni esperite ex art 15 St. Lav. (in luogo del quale si è fatto ricorso per condotta anti-sindacale ex art. 28, ogni qualvolta vi fossero i requisiti) per contrastare le discriminazioni per motivi sindacali, e cioè l’unico tipo di discriminazione previsto dalla norma nella sua formulazione originaria.

Gli strumenti approntati dal Codice delle pari opportunità 

Per tali ragioni, il Codice delle pari opportunità (d.lgs. 198/2006), nel quale è racchiusa in maniera quasi integrale la disciplina sulla tutela contro la discriminazione per motivi di sesso nel rapporto di lavoro, configura diverse e peculiari procedure che offrono una tutela giurisdizionale di maggiore efficacia.

In particolare, una prima soluzione, è il procedimento speciale ex art. 38 il quale, strutturato sulla falsariga dell’art. 28 St. Lav. si caratterizza non solo per una maggiore celerità, quanto per una migliore incisività degli effetti: il lavoratore discriminato può questa volta agire d’urgenza in giudizio, al fine di ottenere un decreto immediatamente esecutivo, contenente l’ordine di cessare il comportamento e rimuoverne gli effetti e potrà altresì ottenere un risarcimento per il danno subito, anche di tipo non patrimoniale.

Accanto a questa tipologia di azione individuale, indubbiamente più facilmente praticabile rispetto a quella ordinaria, il Codice, all’art. 37, prevede anche la possibilità di promuovere un’azione istituzionale. Essa può essere esercitata autonomamente dalla/dal consigliera/e di parità competente per territorio la/il quale “rilevi l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti di carattere collettivo..”. Le/I consigliere/i di parità hanno piena discrezionalità sulla scelta se avvalersi della procedura di conciliazione ex comma 1, o se ricorrere direttamente di fronte al Tribunale: in questo caso, come per l’azione individuale, potranno agire in via d’urgenza (comma 2).

Nell’ottica di offrire una tutela quanto mai completa, il Codice si premura anche di mantenere inalterata la tradizionale disciplina dell’azione ordinaria: in particolare, ai sensi degli artt. 36 co. 2 e 37 co. 2 (rispettivamente per l’azione individuale e istituzionale), sarà comunque possibile ricorrere in via ordinaria mediante delega alle/ai consigliere/i di parità.

Ultimo aspetto rilevante della disciplina attiene alla parziale inversione dell’onere della prova, laddove il ricorrente fornisca elementi di fatto – desumibili anche da dati di carattere statistico – “idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso”. In questi casi spetterà al convenuto provare l’insussistenza dei comportamenti discriminatori.

Tale orientamento, in realtà, aveva già avuto diversi riscontri giurisprudenziali anche prima dell’emanazione del Codice(così infatti, sin da Corte di Giustizia Europea nel 1989, secondo cui, “nel caso in cui le donne siano sistematicamente sfavorite, nasce una sorta di presunzione di discriminazione sessuale con onere della prova contraria in capo al datore”).(2)

Una precisazione al riguardo, tuttavia, proviene dalla Corte di Cassazione nel 2013 la quale, anziché di “inversione”, parla piuttosto di “alleggerimento del carico probatorio”(3), riportando le parole pronunciate due anni prima sempre dal giudice di Lussemburgo: da queste si desume che va tenuta presente una linea di demarcazione piuttosto netta tra i due momenti. Resta infatti la necessaria prova degli elementi di fatto che consentano la presunzione, solo dopo si potrà parlare di inversione dell’onere, in quanto spetterà alla controparte dimostrare l’insussistenza della discriminazione nel caso di specie.(4)

Quale che sia il significato attribuito alla norma dalla dogmatica giuslavorista, ciò che importa davvero è che tale regime probatorio ha un ambito di applicazione esteso a qualsivoglia procedimento (ordinario come speciale, individuale come istituzionale) e ad ogni tipo di discriminazione lamentata (diretta o indiretta).

1. Carinci, R. Tamajo , P. Tosi, T. Treu, Il rapporto di lavoro subordinato, 2019
2. Corte di Giustizia UE, sentenza del 17 ottobre 1989, C-109/88
3. Sez lavoro, sentenza n. 14206, 5 giugno 2013
4. Corte di Giustizia UE, sentenza del 21 giugno 2011, C-104/10

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