mercoledì, Giugno 19, 2024
Criminal & Compliance

L’attenuante della collaborazione – art. 73 comma 7 D.P.R. n. 309 del 1990

La norma

In relazione al tema del reato di spaccio di stupefacenti, particolare interesse viene giornalmente suscitato nelle aule di giustizia dalla possibilità di concedere l’attenuante della collaborazione prevista al comma 7° dell’art. 73. del c.d. Testo Unico sulla Droga.
Il legislatore ha predisposto la possibilità di concedere un rilevante sconto di pena – che va dalla metà a due terzi – per l’imputato dei reati di cui al co. 1 e 1—bis dell’art. 73 D.P.R. 309/90, che si adotta al fine di evitare che l’attività delittuosa possa essere portata a conseguenze ulteriori. Tra le condotte riconducibili alla collaborazione vi sono situazioni in cui l’imputato riesce ad aiutare  concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.

A causa della sua strutturazione “premiale”, l’attenuante collaborativa impone all’interprete un’analisi ad hoc per ogni singola fattispecie. Le maggiori perplessità vengono suscitate in relazione al bilanciamento tra gli interessi di politica criminale e i principi di legalità del sistema penale.

Tale attenuante collaborativa viene riconosciuta dalla Giurisprudenza, la quale afferma che:

“Ai fini dell’applicazione dell’attenuante speciale di cui all’art. 73 comma 7 D.P.R. n. 309/90, occorre che la collaborazione del responsabile sia concretamente efficace per l’interruzione dell’attività delittuosa o per la sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti: che, cioè, per un verso, il collaborante faccia a tal fine tutto quanto in suo potere e, per altro verso, che la collaborazione non si limiti a rafforzare il quadro probatorio nei confronti di soggetti già identificati o ad individuare soggetti con un ruolo secondario nell’organizzazione e quindi inidonei ad interrompere l’attività delittuosa”; così anche “ai fini della ravvisabilità dell’attenuante di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 7, che si colloca in uno spazio più avanzato rispetto a quello della mera collaborazione informativa, l’operosità da valutarsi è quella che consente la realizzazione di uno dei risultati concreti previsti dalla citata norma e, specificamente, di interrompere la catena delittuosa in atto e colpire i mezzi di produzione delle attività criminali, in coerenza con i più recenti interventi legislativi, che tendono ad incidere sul sistema patrimoniale e finanziario, provento e strumento, del crimine”.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 74 del 2016

La Corte di Appello di Ancona, con l’ordinanza del 3 aprile 2015, sollevava  questione di legittimità costituzionale – facendo riferimento agli artt. 3 e 27 Cost. – dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’art. 73, comma 7, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen. [1]

Nel caso di specie, la difesa contestava la mancata applicazione dell’attenuante collaborativa, pur avendo l’imputato palesemente aiutato la Polizia Giudiziaria, nello svolgimento delle indagini, fornendo loro utili informazioni atte a rintracciare il vero autore del reato, ovvero il soggetto dal quale l’imputato acquistava la droga.

La Corte di Appello marchigiana evidenziava come “nel caso in esame le condanne già riportate dall’imputato, in relazione alla natura e al tempo di commissione dei reati indicano che il reato sub iudice è espressione della medesima “devianza” già denotata in occasione dei precedenti reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior colpevolezza e pericolosità dell’imputato“[2]

In estrema sintesi, ciò che contestava la Corte d’Appello di Ancona,  era il mancato rispetto del principio di offensività, tassatività e ragionevolezza, principi fondamentali del diritto penale che di riflesso trovano una loro esplicazione sostanziale nell’art. 27 Cost c. 3.

A sua volta, la decisione presa dalla Consulta, non sarebbe coerente al principio di ragionevolezza letto in combinato disposto con l’art. 3 Cost. nella misura in cui prevede che “la preclusione assoluta di poter ritenere prevalente l’attenuante della collaborazione ex art. 73, co. 7°, d.P.R. n. 309/1990 ai recidivi reiterati introduce un evidente elemento di irrazionalità secondo lo scopo della disposizione anzidetta”.

Il reo, nonostante avesse riportato numerose condanne ed essendo direttamente coinvolto nel traffico di sostanze stupefacenti, avrebbe sicuramente collaborato con la Giustizia.

Il principio dell’irragionevolezza verrebbe, invece, violato in quanto la circostanza attenuante ad effetto speciale consacrata nell’art. 8 d.l. 13.5.1991 n. 152 , dinanzi alla Corte verrebbe meno dunque il rimando nel giudizio alla cooperazione tra circostanze eterogenee date dalla collaborazione dell’imputato.

Il giudice remittente contesta, altresì, la violazione del principio di proporzionalità della pena,  la pena inflitta al soggetto non tiene assolutamente conto della proficua collaborazione prestata dal reo a seguito di una dissociazione post factum con il gruppo, in quanto esposto a costanti rischi personali e familiari.

La pena, in questo caso, se inflitta come extrema ratio non sarebbe mai in grado di svolgere la sua funzione rieducativa del reo, così come sancito dal dettato costituzionale

La decisione impugnata evidenzierebbe il venir meno dell’incentivo della collaborazione sul quale lo stesso legislatore nell’art. 73 comma 5 della legge del 1990 faceva leva.

L’attenuante della collaborazione è una attenuante di risultato, non di mera discovery.

Coerentemente all’art. 415 bis c.p.p., avviso nel quale dà avviso della fine delle indagini preliminari, potrebbe aver preso in considerazione l’affidabilità della collaborazione ed evidenziare se ed in quale misura abbia raggiunto un risultato nell’attività investigativa.

Ciò che la Consulta intendeva sottolineare nell’esaminare questa vicenda, era il voler capire se il contributo offerto dal reo fosse stato utile ed efficace ad interrompere la catena delittuosa o colpire il sistema patrimoniale quale provento e strumento del crimine, in quanto non rientrano le dichiarazioni prive di riscontri o meramente rafforzative del quadro probatorio potevano riguardare circostanze di rilevanza del tutto marginale[3].

La collaborazione non si riduce ad un “fornire informazioni”, bensì è sempre necessario verificare la concretezza, utilità e proficuità del contributo offerto dall’imputato.

La collaborazione prestata deve portare alla sottrazione di risorse rilevanti e deve evitare la commissione di ulteriori attività delittuose[4]

Nella sentenza in esame, la Corte Costituzionale ricorda, inoltre, come la previsione del comma 7 dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 ha la specifica funzione di «incentivare il ravvedimento post-delittuoso del reo, rispondendo, sia all’esigenza di tutela del bene giuridico, sia a quella di prevenzione e repressione dei reati in materia di stupefacenti».

Dinanzi a situazioni aggravate dalla recidiva il legislatore, neutralizza la spinta incentivante al porre in essere il reato, con la previsione che, anche nel caso di collaborazione, le pene dell’art. 73 –  le quali non sono mai tenue – non possono essere diminuite per il divieto di prevalenza derivante dall’art. 69, comma 4, cod. pen.

La sentenza n. 74 del 2016 Corte Cost. effettua un excursus delle pronunce dei giudici costituzionali relative alla condotta successiva al reato ove la scelta collaborativa rappresenti una forma particolarmente qualificata, sulla cui base si è escluso che possa svilirsi il rilievo sulla pena dei comportamenti successivi al delitto.

Qualora questi comportamenti si realizzino attraverso le forme di collaborazione previste dal comma 7 dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 costituiscono, per l’effetto, fattore rilevante sul piano della pericolosità del reo.

La Corte, precedentemente con la sentenza n. 183 del 2011, aveva dichiarato la parziale illegittimità, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., dell’art. 62 bis, comma 2, c.p., come sostituito dall’art. 1, comma 1, della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui stabilisce che, “ai fini dell’applicazione del primo comma dello stesso articolo, non si possa tenere conto della condotta del reo susseguente al reato, per violazione del principio di ragionevolezza, derivante dalla preferenza accordata ad uno solo degli indici di commisurazione della pena previsti dall’art. 133 c.p. (quello della condotta antecedente al delitto), a discapito dell’indice riferito alla condotta successiva al reato”.

Verrebbe violata la finalità rieducativa[5] della pena costituzionalmente orientata[6].

La tecnica più esemplificativa, adottata in primis dal sistema penale sanzionatorio, sarebbe quella di neutralizzare la condotta del deviante ormai divenuto pericoloso.

Oggi si ricorre a questa funzione della pena quando il criminale non sia idoneo né alla rieducazione, né all’intimidazione; «l’unico obiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è quello di renderlo inoffensivo»  attraverso la coercizione fisica, come avviene, a titolo esemplificativo, nell’incarcerazione in cui si vieta all’internato di compiere reati nella realtà esterna al carcere, gli autori dei gravi delitti vengono così allontani, estromessi dalla collettività alla quale non potranno fare del male[7].

La rigida presunzione di una elevata capacità a delinquere, inoltre, è “inadeguata ad assorbire e neutralizzare gli indici contrari, che possono desumersi, a favore del reo, dalla condotta susseguente, con la quale la recidiva reiterata non ha alcun necessario collegamento.

Mentre la recidiva rinviene nel fatto di reato il suo termine di riferimento, la condotta susseguente si proietta nel futuro e può segnare una radicale discontinuità negli atteggiamenti della persona e nei suoi rapporti sociali”, così da privare di ogni razionale giustificazione l’effetto preclusivo introdotto dal legislatore con la scriminante istituzionalizzata nel 1990″.

Vi è di più: una sentenza della Corte di Cassazione del 2011, avente ad oggetto lo stesso ragionamento rilevava come la collaborazione con gli inquirenti prevista dal comma 7 dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, restasse sempre inidonea, per il sol fatto della recidiva, ad indurre un effettivo contenimento dei valori di pena previsti per i fatti di narcotraffico.

A chiusura del quadro di illegittimità diffusa delineato dall’analisi delle pronunce di incostituzionalità che hanno colpito le previsioni di automatismi sanzionatori collegate alla recidiva, deve poi rammentarsi la decisione, anch’essa recente, riferita alla stessa, generale disposizione di effetti obbligatori della recidiva reiterata qualificata ai sensi del comma 5 dell’art. 99 cod. pen., che è rimasta travolta dal giudizio di irragionevolezza, attraverso la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale della citata norma, proprio nella parte in cui prevedeva l’applicazione obbligatoria dell’aggravante. Il riferimento è alla sentenza n. 185 del 2015, in cui la Corte costituzionale, eliminando dalla disposizione di cui al comma 5 dell’art. 99 cod. pen. le parole “è obbligatorio”, ricorda come la sua costante giurisprudenza abbia affermato che “le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit.

Dalla pronuncia della Corte  si evidenzia la necessità di un bilanciamento tra le circostanze e le modifiche subite nel corso del tempo dall’istituto della recidiva.

L’art. 69 c.p., articolo dedicato alle aggravanti e al carattere discrezionale del giudice nell’applicarle, riporta un evidente necessità di rapportare il carattere discrezionale del giudice alle scelte di politica criminale adottate dal legislatore nel tempo di applicazione.

Il giudizio di comparazione tra circostanze rappresenta, dunque, uno snodo fondamentale nel periclitante equilibrio tra l’esigenza di certezza del diritto e istanza di plasmabilità della reazione punitiva, atteggiandosi come uno degli istituti più delicati da “maneggiare”[8].

Fonte immagine: studiocataldi.it

[1]Una chiara sintesi degli interventi più rilevanti della Corte costituzionale sulla disciplina degli automatismi sanzionatori introdotti dalla legge n. 251 del 2005 è stata operata, da ultimo, da LEO, Un nuovo colpo agli automatismi fondati sulla recidiva: illegittimo il divieto di prevalenza dell’attenuante della collaborazione per i reati di narcotraffico. In www.penalecontemporaneo.it del 11 aprile 2016. Cfr. anche, in particolare sulle prospettive che si aprono dopo la sentenza n. 185 del 2015, BIANCHI, Cade l’ipotesi speciale di obbligatorietà: la Consulta prosegue nell’opera di disinnesco degli automatismi della recidiva. In Cassazione Penale, fasc.1, 2016, 30. La sentenza in commento il Giudice delle leggi ha compiuto un altro importante passo sul cammino di ridimensionamento e razionalizzazione della normativa sulla recidiva intrapreso dalla giurisprudenza – sia costituzionale che ordinaria – ormai da diversi anni.

[2]Corte d’Appello Ancona, r.o. n. 165/2015

[3] Cass.,n.1643/2011

[4] Cass, n. 20799/2010

[5]Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo – Servizio Penale 261

[6]A riguardo, si rilegga l’ art. 27, comma 3 Cost. «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato»

[7]PULITANÒ, Diritto penale, pag. 29, Bologna, 2016.

[8]Sulla tensione tra queste due istanze contrapposte, osserva G. Frigo, Prevale la logica della frammentazione, in GD 2006 [dossier n. 1], 52: «come ogni rigido automatismo, collegato esclusivamente alla qualificazione giuridica del fatto, toglie al giudice ogni potere sulla sua scelta della sanzione (con rischio di trattamenti uniformi per situazioni concretamente differenti), così a rovescio la discrezionalità può amplificarlo fino al massimo del limite costituito dalla riserva di legge in materia penale (con ovvi rischi si sperequazione anche gravi)»

Maria Elena Orlandini

Avvocato, finalista della II edizione della 4cLegal Academy, responsabile dell'area Fashion Law e vice responsabile dell'area di Diritto Penale di Ius in itinere. Maria Elena Orlandini nasce a Napoli il 2 Luglio 1993. Grazie all’esperienza di suo padre, fin da piccola si appassiona a tutto ciò che riguarda il diritto penale, così, conseguita la maturità scientifica, si iscrive alla Facoltà di Giurisprudenza presso l'Università degli Studi del Sannio. Si laurea con 110 e lode il 20 Marzo 2018 con una tesi dal titolo "Mass Media e criminalità" seguita dai Proff. Carlo Longobardo e Prof. Felice Casucci, in cui approfondisce il modus attraverso il quale i social media e la tv siano in grado di mutare la percezione del crimine nella società. Nel 2019 ha conseguito con il massimo dei voti il Master di II livello in Giurista Internazionale d'Impresa presso l'Università degli Studi di Padova - sede di Treviso, specializzandosi in diritto penale dell'economia, con una tesi dal titolo "Il reato di bancarotta e le misure premiali previste dal nuovo Codice della Crisi di Impresa", sotto la supervisione del Prof. Rocco Alagna. Nel giugno 2020 ha superato il corso di diritto penale dell'economia tenuto dal Prof. Adelmo Manna, professore ordinario presso l'Università degli Studi di Foggia, già componente della commissione che ha varato il d.lgs. 231/2001. All'età di 27 anni consegue l'abilitazione all'esercizio della professione forense presso la Corte d'Appello di Venezia. Dal 2019 segue plurimi progetti legati al Fashion Law e alla proprietà intellettuale, prediligendone gli aspetti digital in tema di Influencer Marketing. Nel 2020 viene selezionata tra i cinque giovani talenti del mercato legale e partecipa alla seconda edizione della 4cLegal Academy, legal talent organizzato dalla 4cLegal, visibile sul canale BFC di Forbes Italia, su Sky. Nel 2022 si iscrive al corso di aggiornamento professionale in Fashion Law organizzato dall'Università degli Studi di Firenze. Passione, curiosità, empatia, capacità di visione e self control costituiscono i suoi punti di forza. Collabora per le aree di Diritto Penale e Fashion Law & Influencer marketing di Ius in itinere. email: mariaelena.orlandini@iusinitinere.it

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