mercoledì, Aprile 24, 2024
Criminal & Compliance

Violazione del consenso informato: natura giuridica del consenso e fattispecie di reato applicabile

A cura di Carmine Iacoviello

Nel presente lavoro si ripercorre, attraverso l’analisi di dottrina e giurisprudenza, l’annosa questione, ma sempre molto attuale, dell’inquadramento penalistico del trattamento medico arbitrario: questione che, come si vedrà, risulta strettamente legata al problema del ruolo che il consenso ricopre nella teoria dell’illecito sanitario, e dunque alla possibilità di ricondurlo o meno alla causa scriminante di cui all’art. 50 c.p., e che non può prescindere da considerazioni circa la qualificazione giuridico-sociale dell’attività medica in generale.

 Il consenso informato alle cure può essere definito come la manifestazione di volontà che il paziente esprime liberamente in merito a un accertamento e/o a un trattamento sanitario al quale dev’essere sottoposto, e che dev’essere preceduto da adeguata informazione circa le modalità di esecuzione, i possibili benefici, gli eventuali effetti collaterali, i rischi ragionevolmente prevedibili e l’esistenza di valide alternative terapeutiche [1]. Ora, data per assimilata l’imprescindibilità del consenso informato ai fini della legittimità dell’atto medico, e dato quindi per assimilato il configurarsi di un illecito penale in caso di trattamento medico non supportato da suddetto consenso, quale reato integra l’atto medico arbitrario? E, prima ancora, come si inquadra giuridicamente l’elemento del consenso, e con esso, l’attività medica in generale? [2] Muovendo dall’ultimo problema, due sono le principali teorie a riguardo:

  • possiamo costruire l’atto medico di per se stesso preso come un illecito giuridico, un fatto tipico di reato (lesioni personali o omicidio, a seconda dell’evento prodottosi), e considerare l’elemento del consenso informato come una causa di giustificazione, in particolare quella di cui all’art. 50 c.p., secondo cui “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne”: in quest’ottica, stiamo affermando che un intervento medico non supportato da consenso informato costituisce una fattispecie di reato, quindi un’offesa all’integrità fisica della persona del paziente, non giustificato da alcuna scriminante, e pertanto punibile; e che invece un intervento medico supportato da consenso informato costituisce in sé e per sé una fattispecie di reato, quindi – ancora una volta – un’offesa all’integrità fisica della persona del paziente, ma qui scriminato dalla circostanza della sussistenza del consenso del paziente all’intervento sul suo corpo, e pertanto non punibile: si faccia attenzione, non punibile, non lecito. Questa teoria è figlia di una concezione che attribuisce all’attività medica caratteristiche intrinsecamente proprie ad un reato contro la persona, quello delle lesioni personali o dell’omicidio, e ciò in quanto l’atto del medico, sostanziandosi in una invasione materiale dell’integrità corporea del malato (pensiamo ad esempio ad un intervento chirurgico), non si differenzierebbe concettualmente da un qualsiasi delitto contro la vita e l’incolumità individuale (quale può essere, ad esempio, un atto di ferimento o di uccisione), salvo la giustificazione del “consenso dell’avente diritto” di cui al Codice penale. Appare evidente come questo modo di vedere le cose non tenga in debito conto la funzione sociale, di pubblica necessità dell’attività medica, ignorando inoltre che essa ha una diretta derivazione costituzionale (art. 32 Cost.). Insomma, adottando questa prospettiva, si ammette l’assurdo principio secondo cui l’operato del medico supportato da consenso non sarebbe propriamente lecito, ma semplicemente non punibile, attingendosi ai presupposti che il Codice riserva, come scriminante, per qualsiasi forma di reato, pur trattandosi in questo caso di un’azione, quella terapeutica, di ben altro tenore e significato etico-giuridico [3].
  • Oppure, in maniera ben più convincente, possiamo affermare che ad essere un fatto illecito non è l’atto medico in sé e per sé, ma solo l’atto medico non supportato da consenso: in altre parole, secondo questa prospettiva non è il consenso informato ad essere una scriminante di reato (quella di cui all’art. 50 c.p.), ma è l’assenza di consenso a rendere l’atto medico, in sé lecito, un atto illecito, con la conseguenza che se un atto medico non retto da consenso integra un illecito giuridico (costituito appunto dall’insieme dell’elemento “atto medico” e dell’elemento “assenza di consenso”), un atto medico retto invece da consenso costituisce un comportamento completamente lecito e non semplicemente un illecito “indebolito” dalla sussistenza della scriminante consensuale. Adottando questa seconda visione, si sottrae l’attività medica dall’alveo dell’illecito giuridico e le si attribuisce piena ed intrinseca liceità, in ossequio al dettato costituzionale nonché alla rilevanza sociale dell’attività in questione. Quanto poi alla configurazione penalistica della violazione del consenso, e quindi al tipo di reato che un trattamento medico senza consenso integri, la soluzione più appropriata, come da ultima Giurisprudenza, sembra essere tutt’al più, e sempre che vi sia espresso dissenso da parte del paziente, quella del delitto di violenza privata, di cui all’art. 610 c.p. [4]; con definitivo abbandono dell’idea che un intervento medico ben eseguito seppur privo di consenso possa integrare la fattispecie tipica di delitti contro la vita e l’incolumità individuale, poiché l’assenza del consenso compromette non il valore dell’integrità fisica in sé (che non può dirsi violata semplicemente in virtù della modificazione anatomica che, “naturalisticamente” e indispensabilmente, caratterizza ogni intervento rivolto alla cura della persona), ma quello della libera formazione del volere.

Come si intuisce, quest’ultima tesi descritta è quella che attualmente trova il maggior riscontro in dottrina e in giurisprudenza, essendosi ormai quasi definitivamente riconosciuto che l’atto medico, lungi dal realizzare una condotta lesiva per la persona, è di per sé lecito e non richiede giustificazioni ulteriori rispetto alla sua finalità terapeutica, “coperta” dalla Carta costituzionale, di tal che non risulta applicabile la categoria penalistica di cui all’art. 50 c.p. per spiegare il fenomeno del consenso del paziente. Tra le più rilevanti pronunce in questo senso, si menziona l’autorevole sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2437, 18 dicembre 2008, nota come Giulini: la vicenda riguarda una paziente sottoposta a un intervento di laparoscopia operativa e, senza soluzione di continuità, a salpingectomia, che determina l’asportazione della tuba sinistra. Alla stregua della ricostruzione operata dai giudici del merito, l’intervento demolitorio rappresenta sì una scelta corretta ed obbligata, ma non supportata da consenso validamente prestato dalla paziente, informata soltanto della laparoscopia. In questa occasione, il Giudice di legittimità afferma il principio di diritto secondo cui il trattamento medico-chirurgico effettuato in assenza del presupposto del consenso è da ritenersi sì penalmente rilevante, ma ai sensi dell’art. 610 c.p. (violenza privata), e sempre che vi sia stato esplicito dissenso al trattamento da parte del paziente. Della pronuncia si riporta un passaggio in cui, a parere di chi scrive, il Supremo consesso è stato in grado di centrare molto efficacemente i termini della questione e ad illustrare con grande espressività, anche attraverso esemplificazioni, l’inadeguatezza della tesi della equiparazione dell’atto medico alla fattispecie dell’offesa personale e quindi della riconduzione del consenso alla scriminante del citato articolo 50: “ […] L’attività sanitaria, pertanto, proprio perché destinata a realizzare in concreto il diritto fondamentale di ciascuno alla salute, ed attuare – in tal modo – la prescrizione, non meramente enunciativa, dettata dall’art. 2 della Carta, ha base di legittimazione (fino a potersene evocare il carattere di attività, la cui previsione legislativa, deve intendersi come “costituzionalmente imposta”), direttamente nelle norme costituzionali, che, appunto, tratteggiano il bene della salute come diritto fondamentale dell’individuo. D’altra parte, non è senza significato la circostanza che l’art. 359 cod. pen. inquadri fra le persone esercenti un servizio di pubblica necessità proprio i privati che esercitano la professione sanitaria, rendendo dunque davvero incoerente l’ipotesi che una professione ritenuta, in sé, “di pubblica necessità», abbisogni, per legittimarsi, di una scriminante tipizzata, che escluda l’antigiuridicità di condotte strumentali al trattamento medico, ancorché attuate secondo le regole dell’arte e con esito favorevole per il paziente. Se di scriminante si vuol parlare, dovrebbe, semmai, immaginarsi la presenza, nel sistema, di una sorta di “scriminante costituzionale”, tale essendo, per quel che si è detto, la fonte che “giustifica” l’attività sanitaria, in genere, e medico-chirurgica in specie, fatte salve soltanto le ipotesi in cui essa sia rivolta a fini diversi da quelli terapeutici (è il caso, come è noto, degli interventi a carattere sperimentale puro o scientifico, e degli interventi che si risolvano in un trattamento di pura estetica). Come, quindi, l’attività del giudice che adotti, secondo legge, una misura cautelare personale non potrà integrare il delitto di sequestro di persona, e ciò non perché la sua condotta è “scriminata” “semplicemente” dall’art. 51 cod. pen., ma in quanto direttamente “coperta” dall’art.13 Cost., allo stesso modo può dirsi “garantita” dalla stessa Carta l’attività sanitaria, sempre che ne siano rispettate le regole ed i presupposti.” [5].

Tuttavia, questa soluzione costituisce l’approdo di un lungo iter evolutivo, di cui è opportuno ripercorre i momenti salienti, attraverso l’analisi dei più rilevanti pronunciamenti della Cassazione in materia.

In questo senso, è doveroso muovere dal famoso caso Massimo (Cass. Pen. Sez. V, sent. n. 5639, 21 aprile 1992): la Suprema Corte conferma la condanna del chirurgo Massimo, pronunciata dai giudici di merito della Corte d’Assise di Firenze [6], per il reato di omicidio preterintenzionale, per aver il medico proceduto all’asportazione totale addomino-perineale del retto di una paziente, in seguito deceduta per complicanze legate al trattamento eseguito, sebbene la paziente avesse prestato il proprio consenso all’esecuzione di un meno invasivo intervento di asportazione transanale di un adenoma villoso. Secondo tale impostazione, qualsiasi intervento chirurgico cagiona una lesione all’integrità fisica del paziente, la quale integra a sua volta una “malattia”, evento tipico del delitto di lesioni personali di cui all’art. 582 c.p., intesa dalla Corte in una accezione ampia come “qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo”. Tale evento, secondo i giudici, viene inoltre volontariamente e consapevolmente cagionato dal chirurgo, che pertanto agisce con dolo, dato che l’elemento soggettivo richiesto nel reato de quo è il dolo generico, non richiedendosi dunque alcun particolare animus nocendi, ma soltanto la consapevolezza di cagionare l’evento, indipendentemente dalla finalità curativa che animi in concreto il medico. Insomma, “il chirurgo ebbe, sotto il profilo intellettivo, la rappresentazione dell’evento lesioni e, sotto quello volitivo, l’intenzione diretta a realizzarlo, ebbe cioè consapevole volontà di ledere l’altrui integrità personale senza averne diritto e senza che ve ne fosse la necessità. Ed aveva cagionato una lesione da cui era derivata la malattia, un processo patologico che aveva determinato una menomazione funzionale (grave). Ciò è sufficiente per realizzare l’elemento psichico e quello materiale del reato in discorso” [7]. Dunque, in mancanza di un’idonea causa di giustificazione, rappresentata alternativamente dal consenso del paziente o dallo stato di necessità, il trattamento medico-chirurgico si qualifica come antigiuridico e integra il delitto di lesioni personali dolose ai sensi dell’art. 582, o addirittura, se perviene la morte del paziente, quello di omicidio preterintenzionale ex art. 584 c.p., delitti assolutamente compatibili con l’attività medica, che infatti ne integra gli elementi (oggettivo e psicologico): è questa la posizione sostenuta dal Giudice di legittimità agli inizi degli anni novanta.

L’orientamento qui espresso viene però rimesso in discussione nella sentenza Barese (Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 28132, 9 marzo 2001), che perviene a una rielaborazione della problematica in esame giungendo a conclusioni in parte diverse. Il caso di specie riguarda una fattispecie analoga a quella decisa con la sentenza del 1992, concernendo un’ipotesi di esecuzione di un intervento più esteso e invalidante di quello per cui era stato prestato consenso, sulla base di una decisione presa in autonomia dal medico durante la fase di esecuzione di quest’ultimo: l’imputato, il dottor Barese, ottenuto dalla paziente il consenso all’asportazione chirurgica di una cisti ovarica, nel corso dell’intervento, avvedutosi della presenza di una massa tumorale, decide di procedere all’asportazione di tale massa e dell’intero utero. Anche in questo caso, la paziente muore in conseguenza di complicanze legate all’intervento. La Cassazione conferma la condanna del chirurgo per omicidio colposo, sulla base del carattere imprudente della decisione operatoria e della sua concreta esecuzione; esclude invece ogni responsabilità per omicidio preterintenzionale (come invece richiedeva la pubblica accusa), rilevando che l’erronea convinzione del medico di dovere eseguire l’intervento a tutela della salute della paziente fosse idonea a escludere il dolo generico richiesto per il delitto di lesioni personali e, di conseguenza, il dolo intenzionale richiesto per l’omicidio preterintenzionale. Il rilievo decisivo è assegnato alla mancanza del requisito della “direzione” degli atti richiesto dall’art. 584 c.p. per il “delitto base” di lesioni, dato che la finalità curativa esclude l’intenzione di cagionare una lesione alla paziente, sicché la conseguente morte non voluta della paziente può essergli imputata a titolo di omicidio colposo e non preterintenzionale. Allo stesso modo, in caso di non decesso del paziente, la fattispecie applicabile sarebbe quella di lesioni colpose e non dolose. L’omicidio preterintenzionale, come le lesioni dolose, possono invece dirsi sussistenti solo in casi estremi e piuttosto inconsueti, e cioè nel comportamento del medico che agisca essendo conscio che il suo intervento produrrà una non necessaria menomazione dell’integrità fisica o psichica del paziente. L’orientamento della Cassazione, seppur mitigato dalla derubricazione della categoria preterintenzionale a categoria colposa, rimane sostanzialmente invariato nei suoi fondamenti, continuandosi ancora a ricondurre l’atto medico nell’alveo delle offese all’integrità della persona.

Con la sentenza Firenzani (Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 35822, 11 luglio 2001) viene di fatto confermata la tesi esposta nel caso Massimo: la Corte, confermando la sentenza di secondo grado, condanna il chirurgo Firenzani per lesioni colpose, per aver effettuato un intervento di artroscopia diagnostica su una paziente affetta da gonalgia al ginocchio sinistro, erroneamente operando il ginocchio destro, dal quale aveva asportato il menisco, e ciò sebbene ex post l’operazione si fosse comunque rivelata utile e correttamente eseguita, in quanto anche il ginocchio operato evidenziava una patologia che rendeva indicata l’asportazione del menisco. La pronunci stabilisce qui senza mezzi termini che in caso di trattamento chirurgico eseguito senza il consenso del paziente “il delitto di lesioni personali ricorre nel suo profilo oggettivo, poiché qualsiasi intervento chirurgico, anche se eseguito a scopo di cura e con esito fausto, implica necessariamente il compimento di atti che nella loro materialità estrinsecano l’elemento oggettivo di detto reato, ledendo l’integrità corporea del soggetto. Su quest’ultimo punto, si sottolinea che il reato di lesioni sussiste anche quando il trattamento eseguito a scopo terapeutico abbia esito favorevole, e la condotta del chirurgo nell’intervento sia di per sé immune da ogni addebito di colpa” [8]. La condanna per lesioni personali colpose avviene sulla base di un iter argomentativo che parte dalla normale configurazione del delitto di lesioni personali dolose nel caso di intervento medico-chirurgico eseguito in assenza di consenso del paziente, per arrivare al riconoscimento di una mera responsabilità colposa solo nel caso di errore del medico sull’esistenza di un consenso del paziente all’operazione eseguita in concreto, con applicazione nel caso di specie della disciplina della cd. causa di giustificazione putativa, ex art. 59 ultimo comma c.p..

La prima svolta nel senso della reinterpretazione della rilevanza giuridico-penale dell’intervento medico arbitrario si ha con la sentenza Volterrani (Cass. Pen. Sez. I, sent. n. 3122, 29 maggio 2002). Nel caso di specie, il dottor Volterrani, ottenuto il consenso dal paziente alla rimozione chirurgica di un’ernia ombelicale, durante l’intervento riscontra una massa tumorale e procede alla sua rimozione, intervento ben più invasivo e dalle conseguenze letali. Nonostante la somiglianza con la vicenda Massimo (esecuzione di un intervento più esteso di quello per cui era stato prestato consenso, sulla base di una decisione presa in autonomia dal medico durante la fase di esecuzione di quest’ultimo), la Corte perviene a conclusioni diametralmente opposte, confermando l’assoluzione del sanitario dall’accusa di omicidio preterintenzionale: pur essendo questo un pronunciamento di una sezione semplice, e per altro privo di unanime riscontro tra gli stessi giudici di legittimità, si apre qui per la prima volta la strada al principio dell’intrinseca liceità del trattamento medico-chirurgico, così escludendosi in radice che il trattamento medico praticato in assenza del consenso del paziente leda il bene dell’integrità fisica, con la conseguenza dunque che il trattamento medico arbitrario non integra né il reato di lesioni colpose, né tantomeno quello di lesioni dolose; e, in caso di decesso, né il reato di omicidio colposo, né quello di omicidio preterintenzionale. Infatti, il chirurgo che esegue un intervento funzionale a salvaguardare la salute del paziente pone in essere un’attività che corrisponde all’interesse dello Stato di tutelare il diritto fondamentale alla salute, riconosciuto dall’art. 32 Cost., non cagionando alcuna “malattia” ai sensi delle norme incriminatrici delle lesioni personali, e agendo, al contrario, per eliminare una malattia preesistente. L’intervento medico privo di autorizzazione può dunque sussumersi tutt’al più in un’altra, diversa fattispecie penale, quella cioè della violenza privata ex art. 610 c.p.: ma, si badi, solo in caso di espresso dissenso del paziente, il che vale a dire che il sanitario risponde per arbitrarietà della sua azione solo se egli non si arresti di fronte all’espresso e manifesto rifiuto della terapia da parte del malato, poiché “la volontà del soggetto, in ambito giuridico e penalistico in particolare, svolge un ruolo decisivo soltanto quando sia espressa in forma negativa” [9].

Infine, a seguito di una serie di pronunce in cui la Cassazione riprende essenzialmente l’orientamento espresso nel caso Barese [10], è solo con la celebre sentenza Giulini (Cass. Pen. Sez. Un., sent. n. 2437, 18 dicembre 2008), già supra analizzata, che la Suprema Corte, riunitasi nel suo massimo consesso, conferma e consolida definitivamente il modello Volterrani.

Ma può dirsi che questo sia l’orientamento definitivo? In realtà, sebbene la teoria che riconduce l’atto medico arbitrario ad un’offesa lesiva del corpo della persona (alias ai reati di lesioni personali e omicidio) abbia ormai fatto il suo tempo, non può dirsi completamente superata, dovendosi dar conto, ancora oggi, di alcune, più o meno isolate pronunce del Giudice di legittimità a favore della stessa e in contrasto con il principio di diritto statuito dalle Sezioni Unite [11] [12]

[1] Legge 22 dicembre 2017, n. 219.

[2] Per “atto medico”, si badi bene, si intende qui l’intervento medico realizzato a regola d’arte, e non l’intervento medico errato, che senza dubbio costituirebbe di per sé un fatto tipico di reato.

[3] Così, G.A. NORELLI-C. BUCCELLI-V. FINESCHI, Medicina legale e delle assicurazioni, II ed., Padova, Piccin, 2013, 8-11.

[4] L’art. 610 c.p. dispone che “chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa è punito con la reclusione fino a quattro anni”. È questa la figura tipica che più si attaglia al comportamento del medico che interviene sul corpo del paziente contro la volontà di quest’ultimo (da intendersi come espresso dissenso), poiché nello scenario descritto a costituire l’illecito non è, come si è sostenuto in passato, l’inflizione di una lesione corporea (quale potrebbe essere un qualsiasi ferimento doloso perpetrato in una qualsiasi circostanza), ma la costrizione a subire qualcosa, perpetrata da una figura sociale, quella del medico, che dovrebbe invece intervenire solo con l’accordo del proprio assistito.

[5] Sez. Un., n. 2437 del 18 dicembre 2008. Nel caso di specie, la Corte esclude la sussistenza del reato di violenza privata, assolvendo il medico.

[6] Corte d’Ass. Fir, 18 ottobre 1990.

[7] Cass. Pen. Sez. V, sent. n. 5639, 21 aprile 1992.

[8] Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 35822, 11 luglio 2001.

[9] Cass. Pen. Sez. I, sent. n. 3122, 29 maggio 2002.

[10] Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 11335, 16 gennaio 2008; Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 37077, 24 giugno 2008; Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 45126, 6 novembre 2008.

[11] Si veda, ad esempio, Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 21799, 20 aprile 2010 o Cass. Pen. Sez. IV, sent. n. 34521, 23 settembre 2010.

[12] Per il tema qui trattato, si fa riferimento a F. VIGANÒ, in Trattato di biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti, Le responsabilità in medicina, a cura di A. Belvedere, S. Riondato, Milano, Giuffrè Editore, 2011, 899-905 e G.A. NORELLI-C. BUCCELLI-V. FINESCHI, op. cit., 8-11 e 43-44.

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