lunedì, Giugno 24, 2024
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Le garanzie reali atipiche

La figura di riferimento su cui si sono modellate le c.d. garanzie reali atipiche o anomale è il pegno, il contratto di garanzia mobiliare per eccellenza.

Ex art. 2784 c.c. il pegno può avere ad oggetto beni mobili, universalità di mobili, crediti ed altri diritti aventi ad oggetto beni mobili. La garanzia si costituisce con un contratto che non richiede alcuna formalità ma, in ragione della sua natura reale, si perfeziona solo con la consegna del bene o del documento al creditore e, dunque, con lo spossessamento del debitore. La realità, quindi, si collega alla materialità del pegno e alla sua specialità. Oltre che per la realità il pegno si caratterizza per l’indivisibilità, ex art. 2799 c.c., che rileva sotto due profili: in primis, l’intera cosa, anche se divisibile, garantisce il credito, senza che sia possibile circoscrivere il diritto ad una parte soltanto del cespite; in secundis, l’intero credito è garantito fino a che non sia integralmente estinto, sicchè un adempimento parziale non incide sull’entità della garanzia.

Ciò detto lo spossessamento e la determinatezza della cosa data in pegno sono i due aspetti che maggiormente hanno interessato il dibattito dottrinale e la giurisprudenziale circa l’ammissibilità delle nuove forme di garanzia mobiliare, connotate dalla futurità o dalla sostituibilità della cosa data in pegno. Una prima questione ha riguardato l’ammissibilità del c.d. pegno di cosa futura, ricostruito dalla dottrina e giurisprudenza prevalente come fattispecie a formazione progressiva[1]che trae origine da un accordo tra le parti aventi meri effetti obbligatori: in tale accordo, sia il credito garantito, sa la cosa oggetto di pegno devono essere sufficientemente determinate ex art. 2787, co. 3, c.c. La fattispecie si perfeziona così con il verificarsi di un mero elemento materiale, ovvero con la venuta ad esistenza della cosa e con la sua consegna al creditore. Benchè non espressamente prevista la possibilità di costituire un pegno su cosa futura, prevale tra gli interpreti la tesi positiva, sulla scorta dei principi generali dettati in tema di negozi ad oggetto futuro[2]purchè, ex art. 1348 c.c., il bene sia determinato o quantomeno determinabile.

Ad esempio a livello giurisprudenziale si ammette il c.d. pegno irregolare di cosa futura in favore di una banca, rappresentato dal saldo liquido del creditore, derivante dall’incasso di un titolo, da accreditare, sul conto corrente del debitore. Diverse dal pegno su cosa futura sono le figure del pegno omnibus e della c.d. clausola di estensione della garanzia reale, diffuse nella prassi bancaria e che trovano spazio in tutti i modelli operativi di conto corrente, in specie a tutela dei successivi finanziamenti e linee di credito aperte nei confronti del debitore.

In particolare, si parla di pegno omnibus quando il cliente correntista sottoscriva una clausola in cui acconsente che un determinato bene – solitamente titoli o valori – concesso in pegno a garanzia della banca in vista di crediti sorti da una determinata operazione e specifico rapporto, garantisca tutti crediti, anche futuri, che la banca venisse a vantare nei confronti del cliente stesso. Evidentemente, si tratta di una garanzia atipica, posto che si consente ‘utilizzazione del pegno come strumento di portata generale, non limitato ad un singolo bene o credito vincolato, ma tale da estendere la garanzia a tutti i rapporti intercorrenti tra banca e cliente e, soprattutto, idoneo a determinare un adeguamento automatico della garanzia al continuo variare dell’esposizione debitoria del cliente[3]. Talvolta, la clausola si atteggia in modo particolare, estendendo automaticamente a favore della banca la garanzia reale su titoli o valori di pertinenza del correntista e che perverranno in seguito nella disponibilità della banca stessa (c.d. clausola di estensione). Dottrina e giurisprudenza si sono divise sull’ammissibilità di tale figura. L’impostazione tradizionale ha sempre censurato l’istituto per violazione dell’art. 2787, co. 3, c.c., [4]nonché in riferimento al fatto che l’estensione del pegno a beni futuri comporterebbe la mancanza della consegna e, quindi, un deficit di realità, sicchè taluni hanno affermato l’invalidità dell’intero pegno, altri, invece, hanno sostenuto la nullità della sola clausola di estensione.

Viceversa, secondo altra impostazione ermeneutica, la clausola in esame se, da un lato, è pienamente valida tra le parti, dall’altro, ai fini dell’opponibilità a terzi della prelazione è necessario che nell’atto costitutivo della garanzia sia individuato con sufficiente determinatezza e il credito garantito e il bene dato in pegno, anche attraverso un rinvio per relazione al rapporto fondamentale.  In altri casi, le parti inseriscono una clausola che consente alla banca, previa autorizzazione del cliente, di sostituire la cosa consegnata con altra di eguale valore parimenti pervenuta nella propria disponibilità, senza che con ciò si verifichi una novazione, postulante un nuovo contratto di pegno. In tali casi si parla di pegno rotativo. In particolare con il pegno de quo si deroga all’impossibilità di modificare l’oggetto della garanzia previsto dal contratto, consentendo la sostituibilità e la mutabilità nel tempo dell’oggetto del vincolo, senza che ciò comporti la rinnovazione delle modalità richieste per la costituzione della garanzia.

La caratteristica del pegno rotativo, infatti, si individua nel fatto che la surrogazione avviene sempre in costanza del rapporto originario, non comportando la nascita di un nuovo contratto di garanzia. Sul punto, si badi, non vi era univocità di opinioni. Difatti, autorevole dottrina[5]sosteneva la nullità della clausola di rotatività perché in contrasto con il principio, inderogabile, di specialità del pegno, insuscettibile di modifiche di ordine convenzionali a tutela dei terzi, ai quali detta pattuizione deve ritenersi in opponibile. Pertanto, ai fini della validità della vicenda, il pegno de quo, per tale impostazione, doveva avere necessariamente carattere novativo. Viceversa, altri, hanno ritenuto tale impostazione incompatibile con le esigenze dei traffici commerciali che richiedono, invece, che la costituzione della garanzia sia collegata non tanto al singolo bene quanto piuttosto al suo valore economico, onde consentire al debitore pignorato di conservare la disponibilità del bene e, nello stesso tempo, di assicurare al creditore una garanzia della medesima intensità, ritenendo con ciò irrilevante lo specifico bene oggetto della stessa. Fondamentale per tale impostazione ermeneutica è il valore economico del bene più che la sua entità materiale. Nel pegno rotativo[6], dunque, l’oggetto del diritto reale non si identifica nella consistenza materiale di uno specifico bene, bensì in un valore economico che deve rimanere immutato nel patrimonio del debitore, indipendentemente dal fatto che esso sia espresso da un bene piuttosto che da un altro[7].

[1]Taluni hanno ricostruito la fattispecie  in esame in termini di contratto preliminare di pegno, seguito dal definitivo, a carattere reale, nel momento in cui il bene viene ad esistenza, tuttavia a tale tesi, per vero minoritaria, si obietta di recidere la sostanziale unità della fattispecie. Si ritiene, così, che la fattispecie sorga al momento dell’accordo caratterizzato da data certa e sufficiente indicazione del credito, anche e soprattutto ai fini della risoluzione di eventuali conflitti tra terzi creditori chirografari, nonché ai fini dell’esperimento dell’azione revocatoria.

[2]Si pensi a riguardo alla vendita di cosa futura di cui all’art. 1472 c.c., tipico contratto ad effetti obbligatori e ad effetti reali differiti.

[3]A differenza del pegno su cosa futura, in tale fattispecie l’indeterminatezza investe il credito, non già il bene dato in pegno.

[4]Così Cass., sent., n. 7214/2009. In particolare, i giudici di Piazza Cavour hanno sottolineato che l’eventuale inosservanza dell’art. 2787, co. 3, c.c., non determina la nullità del pegno, bensì la sua inopponibilità ai terzi e, dunque, il sorgere della prelazione, restando valida l’efficacia inter partesdel contratto.

[5]Cfr., F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, XVIII ed., Edizioni scientifiche italiane, p. 671 e ss.

[6]Ad oggi il pegno medesimo risulta specificatamente disciplinato in ambito finanziario all’art. 34, co. 2, d.lgs. n. 213/1998 e d.lgs. n. 170 del 2004.

[7]Si v., Cass., sent., n. 4520/2004.

Elena Ficociello

Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l'istituto "P. Giannone" si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l'opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all'incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema "La responsabilità civile dei magistrati". Nell'estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time "Corso Robert Shuman" sulla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre. Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi. È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse. Contatti: elena.ficociello@iusinitinere.it

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