venerdì, Maggio 24, 2024
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Il reato di abusivismo finanziario

Le insidie nella intermediazione finanziaria: il reato di abusivismo finanziario

Il Covid-19 sta presentando al mondo intero un conto esorbitante non solo in termini di vite umane, ma anche in termini economici e finanziari. L’effetto domino catastrofico innescato dal machiavellico virus ha travolto, soprattutto nella prima fase della pandemia, anche le borse e i mercati finanziari di tutto il mondo, creando un precedente mai avuto nella storia della finanza, finanche più devastante del crollo di Wall Street del 1929 o della crisi del 2008, la Grande Recessione. Proprio quei mercati finanziari che, da sempre attrattiva per i grandi investitori privati ed istituzionali, nell’ultimo ventennio, grazie anche all’espansione di Internet, sono diventati facilmente accessibili attraverso il noto trading online. Difatti, quest’ultimo ha conosciuto un aumento esponenziale degli utenti che si registrano alle piattaforme di broker online, attraverso le quali è possibile operare, comodamente da casa, comprando e vendendo asset (strumenti finanziari).

Ma è d’uopo prestare attenzione, in quanto, nonostante la suddetta attività, in Italia, sia ipso iure rimessa esclusivamente a banche ed intermediari finanziari autorizzati, molto spesso si ricevono insistenti telefonate (cd. cold calling) o si viene attirati su siti web di operatori non autorizzati, che assicurano lauti guadagni in tempi brevi, ma che si rivelano essere solo uno specchietto per le allodole[1]. Oggigiorno si tratta, purtroppo, di un fenomeno in forte crescita[2], in considerazione di un numero alquanto elevato di truffati e di aziende che si allocano in questo “settore”, favorito principalmente da due motivi:

  • l’assenza di alfabetizzazione finanziaria degli utenti
  • la condizione di crisi economica che perdura in Italia, dapprima del Covid-19.

Ebbene, i soggetti che decidono di affidare i propri risparmi ad un intermediario finanziario devono verificare, cum grano salis, che quest’ultimo sia in possesso dei requisiti, tra cui quelli patrimoniali e organizzativi, previsti dall’ordinamento. Infatti, per poter esercitare nei confronti del pubblico servizi ed attività di investimento occorre essere autorizzati ai sensi del D.Lgs n. 58/1998[3]. In particolare, in Italia, è la Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), Autorità per la vigilanza dei mercati finanziari, la cui attività è rivolta alla tutela degli investitori, all’efficienza, alla trasparenza e allo sviluppo del mercato mobiliare italiano, l’ente competente al rilascio delle prescritte autorizzazioni; successivamente, la stessa procede alla iscrizione nell’apposito elenco delle SIM (Società di intermediazione mobiliare)[4]. Tuttavia, alla luce del limitato numero di intermediari che hanno scelto l’Italia come sede della propria attività, va segnalato che in Europa, analogamente, dette autorizzazioni sono rilasciate da altri enti, come la CySEC (Cipro), la FCA (Gran Bretagna), la CSSF (Lussemburgo), la Afm (Olanda), la FINMA (Svizzera)[5].

Quid iuris?

Nell’ambito delle azioni di contrasto alle attività poste in essere da sedicenti broker, la norma di riferimento è da rinvenire nel Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF). Nella specie, è dislocato nell’articolo 166 il reato di abusivismo finanziario, il quale punisce, con la reclusione da uno a otto anni e con la multa da euro quattromila a euro diecimila, quei soggetti non abilitati allo svolgimento nei confronti del pubblico di attività finanziaria. Attraverso tale norma, il legislatore ha ampliato il novero delle condotte punibili, originariamente previste[6], in modo tale da rafforzare la tutela del mercato e degli investitori.

In ordine, ai sensi del comma 1, lett.a), del citato articolo, è punito quel soggetto non autorizzato che “svolge servizi o attività di investimento o di gestione collettiva del risparmio[7]. In tal caso, il reato si configura allorquando i servizi di investimento sono svolti in forma continuativa nei confronti del pubblico, estrinsecandosi in un esercizio abituale e professionale dell’attività (es. collocamento di strumenti finanziari, gestione di portafogli, negoziazione di strumenti finanziari o valute, consulenza per investimenti et cetera). Alla luce di alcuni arresti della giurisprudenza di legittimità, può integrare il reato de quo “la condotta di colui che stipuli, ancorché privo di abilitazione, un contratto di gestione degli investimenti e, quindi, di trasferimento di risorse economiche mobiliari dell’altro contraente, con la prospettiva reale o fittizia di profitti, percependo le somme di denaro a tal fine[8]

Di seguito, alla lett. b), rispetto alla disciplina previgente, il legislatore ha contemplato anche la condotta abusiva da parte di chi, benché non abilitato, “offre in Italia quote o azioni di OICR”. Il termine OICR è l’acronimo di Organismo d’Investimento Collettivo del Risparmio. In particolare, ai sensi dell’articolo 1, lett. k) del TUF è definito come “quell’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati, a favore di soggetti diversi da consumatori, a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata”.

Alle successive lettere c) e c-bis), è sanzionato, rispettivamente, “chiunque senza esservi abilitato offre fuori sede (ad esempio, a casa dei clienti), ovvero promuove o colloca, mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento” e “chiunque svolge servizi di comunicazione dati”. È punita, pertanto, anche la condotta relativa all’attività di promozione e di collocamento a distanza, di cui all’art. 32 T.U.F., tramite l’utilizzo della tecnologia informatica, che in teoria consente di allargare la platea dei potenziali risparmiatori.

Un’ulteriore fattispecie è contemplata, infine, dal comma 2 dell’articolo in esame, laddove sanziona chi esercita l’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, ma in assenza dell’iscrizione nell’apposito albo istituito dalla Consob. A tal proposito, va rilevato che, oggi, l’anzidetto albo non è più tenuto dall’Autorità per la vigilanza dei mercati finanziari, ma dall’Ocf (Organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei Consulenti Finanziari). In sostanza, solo la persona fisica abilitata all’offerta fuori sede ed in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità, previa iscrizione all’albo unico nazionale, può esercitare professionalmente l’attività, operando in luogo diverso dalla sede ed in favore del soggetto abilitato (SIM, banche et cetera) con il quale è legato da un rapporto contrattuale[9]. In tal caso, il compimento di un solo atto o l’esercizio occasionale di tale attività non è sufficiente ad integrare il delitto, ma è necessaria un’azione reiterata che si esplica in un esercizio avente il carattere della professionalità e dell’abitualità.

L’abusivismo finanziario è un reato di pericolo a consumazione prolungata che si realizza quando sono prodotte tutte le conseguenze della condotta illecita. Nondimeno con una sentenza del 16 gennaio 2015, la Suprema Corte ha precisato che si tratta di un “reato di pericolo presunto a tutela del corretto funzionamento del mercato, dei risparmiatori e degli investitori che esclude dall’area penalmente sanzionata il compimento di singoli atti occasionali, richiedendo, invece, una serie coordinata di atti rientranti nelle tipologie previste, secondo un concetto di professionalità in senso ampio, ed indirizzati al pubblico, nel limitato senso di soggetti quantitativamente non predeterminati. Ne consegue che ai fini della configurabilità del reato in questione occorre lo svolgimento di servizi o attività di investimento o di gestione di risparmi altrui, esercitati nei riguardi di una clientela tendenzialmente indeterminata; tuttavia, tali condotte possono essere poste in essere dal soggetto attivo nei confronti di un unico cliente, in quanto ciò non esclude che l’attività di prestazione di servizi finanziari abbia carattere di pubblicità e professionalità”[10].

Trattasi di reato comune in quanto può essere perpetrato da «chiunque» svolga determinate attività, senza la previa autorizzazione rilasciata dall’autorità di vigilanza, non essendo richieste nell’autore particolari qualifiche soggettive, condizioni, posizioni, qualità. Quanto all’elemento soggettivo richiesto per ciascuna delle condotte tipizzate, è il dolo generico consistente nella coscienza e volontà dell’agente di svolgere le anzidette attività con la consapevolezza di non essere in possesso delle relative abilitazioni.

Da ultimo, accanto al reato di abusivismo finanziario è pacifico anche il reato di truffa[11].  In tal senso, come da consolidato orientamento, gli Ermellini, con una recentissima pronuncia, sono tornati ad occuparsi del reato in esame ribadendo che lo stesso può concorrere con quello di truffa, stante la sostanziale differenza esistente tra le due fattispecie, in quanto l’abusivismo è reato di pericolo, inteso a tutelare l’interesse degli investitori a trattare soltanto con soggetti affidabili nonché l’interesse del mercato mobiliare, nel suo complesso e nei suoi singoli operatori, ad escludere la concorrenza di intermediari non abilitati, mentre la truffa è reato istantaneo di danno, che, per la sua esistenza, richiede l’effettiva lesione del patrimonio del cliente, per effetto di una condotta consistente nell’uso di artifizi o raggiri e di una preordinata volontà di gestire il risparmio altrui in modo infedele, e si consuma al momento della produzione dell’effettivo pregiudizio del raggirato e del conseguimento dell’ingiusto profitto dell’agente[12]”.

 

[1] Per un approfondimento sul punto, si veda “Le modalità di contatto maggiormente utilizzate”, disponibile qui: https://www.consob.it/web/area-pubblica/scheda-2.

[2] Per un approfondimento sul punto, G. Galeazzi, “Boom dell’abusivismo finanziario. Oscuramenti della Consob, sos dei consumatori”, giugno 2020, disponibile qui: https://www.interris.it/la-voce-degli-ultimi/boom-dellabusivismo-finanziario-oscuramenti-della-consob-sos-dei-consumatori/.

[3] Il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, abbreviato TUF e noto anche come legge Draghi, entrato in vigore il 1° luglio 1998, rappresenta la principale fonte normativa vigente in Italia in materia di finanza e di intermediazione finanziaria.

[4] Sul punto, si veda “Occhio alle truffe”, disponibile qui: https://www.consob.it/web/area-pubblica/occhio-alle-truffe.

[5] A. Roventini, “Quali sono gli enti di controllo e di vigilanza nel mondo?”, in “I Broker Forex autorizzati da Consob in Italia: Lista aggiornata 2021”, dicembre 2020, disponibile qui: https://www.finaria.it/trading/broker-forex-autorizzati/.

[6] Si veda l’art. 37 del d. lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (decreto Eurosim), il quale puniva al comma 1, con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da lire quattro milioni a lire venti milioni, “chiunque svolge uno o più servizi di investimento senza esservi autorizzato o legittimato ai sensi del presente decreto”. La medesima pena si applica a chi offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, strumenti finanziari o servizi di investimento senza esservi legittimato ai sensi del presente decreto”. Al comma 3, invece, puniva, con la stessa pena di cui al primo comma, “chiunque esercita l’attività di promotore finanziario senza essere iscritto nell’albo indicato dall’articolo 23, comma 4”.

[7] La condotta abusiva di chi svolge servizi o attività di gestione collettiva del risparmio non era contemplata dall’art. 37 del decreto Eurosim e, pertanto, rappresenta una novità assoluta.

[8] Cass. Pen. Sez. V, sentenza n. 22597, 24 febbraio 2012.

[9]La denominazione «consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede» sostituisce quella di «promotore finanziario» valida fino al 2015”, così M. Monteleone, “Consulente o promotore finanziario: come difendersi dalle truffe”, gennaio 2017, disponibile qui: https://www.laleggepertutti.it/147932_consulente-o-promotore-finanziario-come-difendersi-dalle-truffe.

[10] Cass. Pen. Sez. V, sentenza n. 25160, 16 gennaio 2015.

[11] Si veda l’art. 640 Cod. pen., rubricato “Truffa”, ai sensi del quale è punito “chiunque, con artifizi o raggiriinducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032. La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1.549: 1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o dell’Unione europea o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare; 2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l’erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell’Autorità 2-bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61, numero 5”.

[12] Cass. Pen. Sez. V, sentenza n. 32514, 16 ottobre 2020; ex multis, Cass. Pen. Sez. II, sentenza n. 42085, 9 novembre 2010; Cass. Pen. Sez. V, sentenza n. 43026, 24 settembre 2009.

 

Raffaele Toriaco

Avvocato, iscritto all'Ordine degli Avvocati di Foggia. Si è laureato nel 2018, presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università Alma Mater Studiorum di Bologna, con una tesi in Diritto Sportivo dal titolo “Le misure antiviolenza nel calcio in Italia, tra prevenzione e repressione dei reati da stadio". Dopo la pratica forense, si è abilitato all'esercizio della professione di avvocato nell’ottobre del 2021, presso la Corte d'Appello di Bari. Nello stesso anno, ha approfondito la materia del diritto della proprietà intellettuale con il “Master online in Intellectual Property”, Business school Meliusform. Nel 2022 ha frequentato il Corso di perfezionamento in Diritto sportivo e Giustizia sportiva “Lucio Colantuoni”, organizzato dall’Università degli Studi di Milano. È autore di pubblicazioni giuridiche e collabora con altre riviste giuridiche. Email: toriacoraffaele@virgilio.it

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