sabato, Maggio 25, 2024
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Machina delinquere potest: una nuova frontiera della manipolazione del mercato

A cura di Andrea Vischi

Da quasi un ventennio l’operatività dei mercati regolamentati è scandita dall’utilizzo di forme sempre più evolute di intelligenza artificiale. Le frenetiche urla degli intermediari finanziari, riecheggianti nell’immaginario comune al pensiero degli ambienti teatro di negoziazione dei titoli delle emittenti quotate, hanno lasciato il campo all’effettivo silenzio prodotto dall’attività di hardware, processanti sofisticati algoritmi, che determinano di continuo e in breve tempo i maggiormente proficui momenti di acquisto e vendita dei titoli azionari.

In particolare, l’odierna negoziazione all’ombra delle borse valori avviene para-universalmente mediante il meccanismo dell’ High Frequences Trading (di seguito HFT), una tipologia di trading completamente automatizzata in grado di eseguire una moltitudine di calcoli in pochissimo tempo, metabolizzando all’istante le informazioni – intese come la percezioni sul rialzo o il ribasso di un titolo – fornite dal mercato e reagendo ad esse con l’importazione, in un lasso di tempo altrettanto non percettibile, dei relativi ordini di acquisto o vendita delle partecipazioni societarie[1].

Simile scenario – oltre a promuovere un’inevitabile interesse per la comprensione di tali meccanismi autobotici ovvero a suscitare varie e contrastanti considerazioni quanto all’avvento della tecnologia nel quotidiano – proietta le sue implicazioni anche nella materia penale, molto attenta ed interessata, in termini soprattutto general-preventivi, alla regolamentazione della trasparenza e al buon funzionamento dei mercati finanziari, beni giuridici fermamente protetti dalle fattispecie di manipolazione del mercato e insider trading – rectius insider dealing– disciplinate dal titolo V del TUF[2].

Implicazioni che non si assestano alla presa d’atto sulla configurabilità o meno delle fattispecie appena richiamate, ma che ampliano il terreno di ricaduta su principi granitici del diritto penale generale, con i quali gli HFT apparentemente si pongono in una situazione di aprioristico contrasto. Su tutti il principio di responsabilità penale personale che nella sua più sintetica accezione impone di sanzionare penalmente gli individui per il fatto proprio colpevole.

Un tale principio che permea la sistematica penalistica nazionale e che è, impeccabilmente, portato sul palmo di mano della giurisprudenza costituzionale e di legittimità sembrerebbe precludere all’affermazione di una responsabilità penale in seguito al fatto commesso dalla macchina.

L’interrogativo che invero deve fronteggiarsi è il seguente: qualora talune condotte di abuso nei mercati siano integrate non dai tradizionali operatori del mercato, bensì da codici algoritmici, può essere attribuita, sul piano penale, la responsabilità direttamente alla macchina?

Il quesito così posto non può che generare perplessità di primo impatto. Di difficile comprensione, d’altronde, come ontologicamente la macchina possa essere destinataria del rimprovero penale. A tale assunto deve però muoversi il ricorso storico: prima del D.lgs. 231/2001 era consolidata l’idea del societas delinquere non potest, superata dal legislatore di inizio millennio che ha costruito un meccanismo, sia pur non scevro di problemi, di responsabilità penale delle persone giuridiche.

Ora, il mutamento tecnologico dei mercati finanziari descritto rende imprescindibile per il penalista, e verosimilmente in un futuro piuttosto prossimo per il legislatore[3], affrontare lo scenario in cui gli agenti delle condotte incriminate siano degli hardware e, di conseguenza, paventare la realizzazione di un sistema che renda i soggetti domotici destinatari del precetto penale, disciplinandone le relative conseguenze.

Il tema de quo dal piano astratto in cui è stato presentato deve essere lumeggiato sul versante del caso concreto.

Per quanto possa infatti stupire, deve rilevarsi che laddove in un mercato finanziario operi un sistema di trading ad alta frequenza, l’elevato volume di negoziazioni effettuate, realizzato sulla scorta del vantaggio informativo di cui l’algoritmo dispone per via della velocità con cui metabolizza i segnali del mercato, viene interpretato come un incentivo – alla vendita o all’acquisto – dagli altri operatori, suggestionando, così, le scelte operative di investimento di un numero indefinibile di soggetti.

Altrettanto non definibile la portata manipolativa di tali condotte e l’iniezione di sfiducia che le stesse generano sul mercato. Degli esempi in tal senso: si parla di “Momentum ignition” allorché il trader manipolatore – nel caso di specie un HFT- preso come target, sulla base di una analisi automatizzata di tutti i dati di mercato, uno strumento finanziario dal prezzo tendenzialmente stabile, aumenti improvvisamente i volumi di scambio su quel titolo, il che comportando una forte oscillazione del prezzo, sfruttata dall’ HFT che lucrerà un margine di guadagno, eseguendo un’operazione di segno opposto a quelle iniziali da lui stesso avanzate, a prezzi vantaggiosi così artificiosamente disponibili[4]; altro fenomeno manipolativo è quello dello “spoofing”, caratterizzato da un’operatività  che permette all’HFT di ottenere migliori condizioni di acquisto di uno strumento, immettendo una serie di ordini di vendita al fine di indurre gli altri investitori a credere che sia cominciata una fase di ribasso del titolo stesso, ma allo stesso tempo, stante la velocità elaborativa superiore di cui l’HFT dispone, procederà a cancellare tali ordini prima che siano eseguiti, immettendo nel frattempo un ordine di acquisto a prezzi che oramai saranno stati influenzati dalla pressione sul lato dell’offerta, traendo pertanto un ingiusto profitto a scapito degli altri investitori[5]; intriso infine di connotati manipolativi è il c.d. “Quote stuffing” che consiste nella immissione e contestuale cancellazione di un numero di ordini nel mercato tanto elevato da generare fenomeni di congestione dei sistemi operativi di trading e compromettere l’accesso alla negoziazione agli altri operatori comuni, consentendo agli HFT di eseguire con profitto operazioni sul mercato a danno degli altri partecipanti[6].

Data dunque per possibile l’integrazione di condotte manipolative per via del funzionamento di codici algoritmici, nel tentativo di rispondere al quesito poc’anzi avanzato, il sentiero maggiormente agevole per non stressare, anche solo concettualmente, i tradizionali canoni penalistici, si dispiega lungo la via della responsabilità di colui che l’algoritmo ha progettato.

Simile conclusione, per quanto di istintiva ragionevolezza, finisce con prendere le sembianze di un veicolo di responsabilità oggettiva per fatto altrui non appena la si consideri con maggior grado di messa a fuoco.

In primo luogo, invero, deve rilevarsi, non senza poco stupore, che gli HFT, se da un lato prendono vita sulla base di un impulso algoritmico definito da un progettatore, dall’altro lato sfociano in operazioni non prevedibili ab origine, poste in essere per l’autosufficienza elaborativa che l’algoritmo raggiunge nel corso del suo funzionamento. In altre parole, gli HFT fotografano il fenomeno del c.d. machine learning, trattandosi di sistemi che elaborano e migliorano le proprie performance sulla base dei dati che progressivamente acquisiscono.

E, invero, tali codici algoritmici si caratterizzano per un’autonoma capacità decisionale indirizzata a soddisfare l’esigenza lucrativa per cui sono progettati, sicché per il conseguimento di un lecito scopo utilitaristico, quale generare margini di guadagno dalla compravendita finanziaria, l’algoritmo autonomamente elabora percorsi, anche di natura manipolativa, che intraprendano la strada più diretta per il raggiungimento del goal prefissato.

Ora, “se il sistema di Intelligenza Artificiale presenta autonomia decisionale e capacità di apprendimento e di reazione per effetto della propria esperienza e interazione con l’ambiente [come nel caso dei sistemi di HFT]” non solo “diventa difficile escluderlo del tutto dal meccanismo di attribuzione della responsabilità” ma deve valicarsi l’idea di una colpevolezza tout court del progettatore[7].

In secondo luogo, constatata l’indipendenza operativa e decisionale degli HFT, una responsabilità di chi programma il codice algoritmico sembrerebbe allora paventabile nella sola ipotesi in cui l’algoritmo poggia sul fine fraudolento di guadagni unfair perseguito dal suo autore. Tale circostanza, tuttavia, oltre a trasformarsi in una probatio diabolica del dolo del programmatore, evidentemente di quanto mai difficile accertamento, finisce per non spostare il baricentro di operatività della fattispecie sulla persona fisica, dal momento che le istruzioni algoritmiche da quest’ultima impartite “hanno natura generale, indicando all’algoritmo quale modello di comportamento finanziario seguire, ma non il tipo e l’identità del titolo da colpire specificamente, il momento in cui farlo e secondo quali combinazioni con il contesto[8].

Il che renderebbe il fatto carente di tipicità, difettando la rappresentazione e la volontà del progettatore del target della condotta manipolativa e della modalità concreta con cui questa sia posta in essere.

Constatato, pertanto, che machina faber (s)fortunae suae non può non aprirsi all’idea di una configurabilità della responsabilità penale in capo alla macchina stessa.

Di seguito le possibili prospettive, risolutive di un impasse di fondo quanto mai ovvio: pur qualora sia l’algoritmo a consumare autonomamente il reato di market manipulation, non può essere la macchina la destinataria della sanzione penale per una duplicità sostanziale di ragioni.

Invero, la sanzione risulterebbe deficitaria delle due sue primarie funzionalità di deterrenza e di special prevenzione: non si vede infatti come la macchina possa arrestarsi di fronte ad una sanzione legalmente attagliata agli individui in quanto tali, né come la stessa pena possa avere una funzione rieducativa laddove anche la colpevolezza è un dato non ricercabile nell’intelligenza artificiale.

Ciò – per eccesso di zelo – precisato, si delinea dunque la necessità di un sistema asimmetrico tra autore del fatto e destinatario della sanzione. Nell’impossibilità, costituzionalmente presidiata dall’art. 27 Cost., di far rispondere il progettatore del fatto altrui, ecco che la soluzione pare, secondo alcuni, presto fornita dal già citato D.lgs. 231/2001.

In particolare l’art. 8 della citata normativa nella parte in cui prescrive che la responsabilità dell’ente, per il reato presupposto commesso dalla persona fisica, sussista anche qualora “l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile” sembrerebbe in grado di ricondurre sotto il proprio paradigma il fenomeno in esame[9].

Pertanto, rientrando così la manipolazione del mercato commessa da un HFT tra i delitti presupposto di cui alla normativa supra citata, l’ente sarebbe chiamato a rispondere qualora difetti di provare le condizioni di cui all’art. 6 del D.lgs. 231/2001 ed, in particolare, non dimostri l’adozione e l’efficace attuazione ante delictum di “modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

Ecco che, allora, il fenomeno de quo impone un’attività di prevenzione ad opera dell’ente, elusa la quale la persona giuridica deve ritenersi responsabile.

Tale percorso interpretativo trova un arresto nelle seguenti considerazioni, le quali confinano l’art. 8 della normativa citata a un vettore di penalizzazione delle condotte commesse dagli HFT tanto affascinante quanto di ardua praticabilità.

Non deve anzitutto sottovalutarsi il dato testuale: per quanto l’art. 8 parlando di “autore del reato” sembrerebbe poter ricondurre sotto il proprio alveo applicativo anche il soggetto algoritmico, l’art. 6 Dlgsl. 231/2001 riconduce l’integrazione dei reati presupposto alle sole “persone”, impedendo una interpretazione ancipite dei soggetti autori delle fattispecie presupposto.

Vi è inoltre una inconciliabilità di fondo. Se come fermamente asserito l’HFT è un soggetto in grado di autodeterminarsi, non si vede come lo stesso possa considerarsi, secondo i tradizionali schemi penalistici, soggetto non imputabile in quanto incapace di intendere e volere.

Pertanto l’applicabilità dell’art. 8 al fenomeno in esame non può prescindere da un’attività di ortopedia normativa del legislatore, così da evitare interpretazioni inconciliabili con il principio di legalità mediante la specifica criminalizzazione di reati commessi dal soggetto algoritmico.

 Tuttavia, anche qualora l’HFT venga, su indicazione legislativa, ricompreso tra i possibili autori di reati presupposto, dei profili problematici emergerebbero sul piano della colpevolezza. Ad avviso di chi scrive, invero, non sarebbe percorribile la via del rimprovero per “colpa in organizzazione”. Del resto, alla stregua dell’autosufficienza algoritmica che si ha avuto modo di esporre, la preventiva commissione di un illecito da parte di un HFT per quanto prevedibile non è per ciò solo evitabile. E, nonostante, la paradossalità di un tale stato soggettivo, non sarebbe corretto privare a priori l’ente di un mezzo che, utilizzato nell’ambito di un’attività imprenditoriale lecita per fini lucrativi leciti, individui ed utilizzi, autonomamente, tecniche penalmente rilevanti per massimizzare tale profitto.

Sicché l’idea di un modello idoneo a prevenire un reato commesso da un algoritmo è carente quanto a sostenibilità.

L’electa via allora potrebbe essere individuata nella “colpa in progettazione”: onere dell’ente è di servirsi di algoritmi limitati all’utilizzo di tecniche fair. Il che imporrebbe a chi progetta l’algoritmo di confinare l’operatività del machine learning entro un alveo di meccanismi di trading leciti.

In tal, auspicabile, evenienza di fronte al fatto manipolativo della macchina l’ente non sarebbe chiamato a rispondere qualora dimostri che la condotta di abuso dell’HFT sia dovuta ad una non preventivata attività dell’algoritmo, con così, altrettanto auspicato, pieno rispetto del principio di colpevolezza.

In ogni caso, qual che sia la soluzione al fenomeno manipolativo brevemente esaminato in questa sede, è opportuno trovare una risposta legislativa agli abusi di mercato commessi dalla macchina.

Risposta che, nonostante la mal conciliabilità con il dogma della colpevolezza, è preferibilmente chiamato a dare l’ordinamento penale, stante la rilevanza dei beni giuridici in gioco.

In alternativa, le condotte di trading distorsive commesse dall’algoritmo potrebbero trovare esclusivamente risposta sanzionatoria sul piano amministrativo: via questa– anzitutto in aperto contrasto con la clausola di riserva di cui all’art. 187 ter del T.U.F.- che pur non mettendo a dura prova i principi penalistici, potrebbe non funzionare quanto a deterrenza circa l’assoluta necessità di evitare che si riversino elevate dosi di sfiducia sul mercato tali da allontanare i risparmiatori, mai desiderosi di mobilitare dei capitali all’interno di un sistema governato da regole unfair.

[1] Per un inquadramento del fenomeno e delle sue caratteristiche vd., tra i vari, A.PUORRO, “High frequency trading: una panoramica”, in Questioni di Economia e Finanza n. 198, Banca D’Italia, 09/2013; CAIVANO-CICCARELLI-DISTEFANO-FRATINI-GASPARRI-GILBERTI-LINCIANO-TAROLA, “Il trading ad alta frequenza; caratteristiche, effetti, questioni di policy”, in Discussion Papers, CONSOB, 2012,; M.A.GOLDSTEIN – P.V.KUMAR – F.C.GRAVES “Computerized and High-Frequency Trading” in The Financial Review, 2014.

[2] Quanto alle implicazioni penali della materia degli HFT cfr., tra tutti, G.CRACCO, “High frequency trading: la nuova frontiera della criminalità organizzata in colletto bianco”, in Paginauno, 2013; A.GALANTI, “La manipolazione del mercato”, Key editore, 2015,; F.CONSULICH, “Il nastro di Möbius. Intelligenza artificiale e imputazione penale nelle nuove forme di abuso del mercato”, in Banca Borsa Titoli di Credito, 2018.

[3] Si noti che il legislatore europeo ha già preso contezza del fenomeno stabilendo all’art. 12 MAR al paragrafo 2, lettera c) come rientri nella tipicità della fattispecie di manipolazione di mercato «l’inoltro di ordini in una sede di negoziazione, comprese le relative cancellazioni o modifiche, con ogni mezzo disponibile di negoziazione, anche attraverso mezzi elettronici, come le strategie di negoziazione algoritmiche e ad alta frequenza».

[4] Per un approfondimento sul fenomeno del Momentum ignition” vd. A.PUORRO, High frequency trading: una panoramica, cit.

[5] Quanto allo “spoofing” si veda per tutti F.H.HARRIS, “The effects of Algorithmc Trading on Security Market Quality”, in Journal of Trading, di 2015

[6] A proposito di tale strumento manipolativo vd.  J. F. EGGINGTON – B. VON NESS – R. VON NESS, “Quote stuffing”, in JSTOR, 2016 e AA.VV.“Il trading ad alta frequenza Caratteristiche, effetti, questioni di policy”, cit.

[7] Si cita da, F.BASILE, “Intelligenza artificiale e diritto penale”, in Diritto Penale Contemporaneo, 2019.

[8] F. CONSULICH, “Il nastro di Möbius. Intelligenza artificiale e imputazione penale nelle nuove forme di abuso del mercato”, cit.

[9] Di tale avviso A. CACIOLO, in La manipolazione di mercato, in Diritto penale e uomo, 2018.

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