sabato, Maggio 25, 2024
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Natura vincolante o non vincolante delle linee guida ANAC: dubbi provenienti dalla giurisprudenza

A cura di Pasquale La Selva

L’art. 213 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) rubricato “Autorità Nazionale Anticorruzione”, al comma 2 statuisce che l’ANAC, attraverso linee guida ed altri strumenti di regolazione flessibile, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità e dell’attività delle stazioni appaltanti.

La formulazione alquanto infelice lascia intendere per una non vincolatività delle linee guida, ma, invero, nel disegno di legge1 relativo al “nuovo” Codice dei contratti, per quanto a più riprese sembrava che si parlasse di linee guida a carattere generale, pareva che il legislatore2 avesse comunque voluto dare un ruolo centrale a tale strumento, concependolo in ragione dell’abrogazione del decreto attuativo (D.P.R. 207/2010) del precedente Codice degli appalti (D. Lgs. 163/2006).

Sul punto il Consiglio di Stato3, chiamato a riformare una sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia che rigettava un ricorso con il quale un operatore economico impugnava l’aggiudicazione definitiva di altro operatore, ha provato a fare chiarezza sulla natura vincolante o non vincolante delle linee guida.

L’appellante infatti censurava che illegittimamente la stazione appaltante, nel delineare le regole di attribuzione dei punti relativi alla componente tecnica dell’offerta, si sarebbe soffermata in modo pressoché esclusivo sulle componenti tecniche ed organizzative delle concorrenti ed avrebbe trascurato qualunque riferimento agli aspetti tecnici dell’offerta concretamente ricollegati alle caratteristiche dell’appalto.

In ragione di ciò, i giudici di Palazzo Spada avevano statuito che le linee guida “non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara” e ciò perché queste si presentano “quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.

Tuttavia, recentemente il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana4 non si è mostrato dello stesso avviso, riconoscendo che in capo agli operatori economici, a seguito delle “integrazioni” intervenute sul Codice ad opera delle Linee Guida n. 6, sussisterebbe un onere indistinto di dichiarazione di eventuali risoluzioni di precedenti contratti, a differenza di quanto previsto dalle prime Linee Guida, che escludevano la comunicazione dei gravi illeciti professionali non iscritti al casellario ANAC.

Dispone il giudice di secondo grado siciliano che “la versione originaria delle linee guida ANAC, nel cui vigore la gara si è svolta, stabiliva che i concorrenti avevano l’onere di dichiarare solo i gravi illeciti professionali iscritti nel casellario informatico tenuto dalla stessa ANAC e che il codice appalti non prevedeva alcun onere dichiarativo del concorrente ma solo l’onere della stazione appaltante di provare i gravi illeciti professionali”. Ancora, in un punto precedente della sentenza, si legge che “la gara era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016 integrato dalle linee guida ANAC n. 6”.

Sembrerebbe dunque riconoscersi una inedita natura vincolante delle linee guida ANAC.

Al di là dei ragionamenti offerti dalla giurisprudenza, si ritiene che, in un panorama tanto articolato come quello della contrattualistica pubblica e nella complessità del Codice, le linee guida dell’ANAC si presentano quale vero e proprio “paracadute” per le stazioni appaltanti al fine di non incorrere in eventuali responsabilità. D’altro canto e sempre nell’ottica della complessità, anche gli operatori economici tendono generalmente ad uniformarsi alle direttive impartite dall’Autorità per non incorrere in indesiderate esclusioni da procedure di gara.

La vexata quaestio relativa alla natura delle linee guida ANAC giungerà ad un punto – quantomeno provvisorio – al passaggio del testimone dal Presidente Cantone al nuovo Presidente dell’Autorità, con l’auspicio che non si verifichi quel fenomeno che Norberto Bobbio definiva “partito-persona”.

***

1Disegno di legge approvato dalla Senato della Repubblica il 18 giugno 2015, relativo alla Delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture

2Il quale rileva che “il nuovo testo approvato dalla Commissione interviene, inoltre, sulle modalità di adozione della disciplina attuativa ed esecutiva del codice dei contratti pubblici prevedendo, per un verso, l’abrogazione del regolamento di attuazione ed esecuzione del medesimo codice (decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010) ad opera del decreto legislativo di riordino e, per l’altro, che, sulla base del decreto legislativo recante il nuovo codice sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale da adottarsi di concerto tra il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC

3Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026.

4CGARS, 29 gennaio 2019, n. 71.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

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