Il principio di alternatività delle impugnazioni tra atto presupposto ed atto consequenziale
Il ricorso straordinario al Capo dello Stato è un mezzo di impugnazione paragiurisdizionale. Il provvedimento risulta essere emesso solo formalmente dal Capo dello Stato ma, sostanzialmente, viene emesso da due sezioni consultive del Consiglio di Stato sotto forma di parere. Una delle caratteristiche di questo mezzo d’impugnazione è indicata con l’espressione “electa una via non datur recursus ad alteram”, esprimente il principio dell’alternatività, secondo cui risulta inammissibile il ricorso al TAR a seguito della proposizione di ricorso straordinario (per la quale è necessaria sia la notifica sia il deposito).
Tuttavia, come si comporta questo principio nel caso di impugnazione dell’atto presupposto in sede straordinaria, seguita da una successiva impugnazione in sede giurisdizionale dell’atto consequenziale?
Questa particolare fattispecie è stata affrontata dal TAR Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria nella sentenza n.113/2017.
La società ricorrente dapprima, ha impugnato con ricorso al Capo dello Stato la clausola del disciplinare di gara allegato al bando, cui intendeva partecipare, in quanto “irragionevole e sproporzionata rispetto all’oggetto del contratto” e successivamente, ha presentato domanda di partecipazione alla gara.
Sennonché, in virtù della stessa clausola impugnata, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura; a seguito di ciò ha impugnato in sede giurisdizionale sia il provvedimento di esclusione, sia l’aggiudicazione definitiva (per presunta violazione e/o falsa applicazione dell’art.38 D.Lgs n. 163/2006), denunciando “l’illegittimità derivata del provvedimento di esclusione, stante l’illegittima clausola contenuta nel bando, previamente impugnata con ricorso al Capo dello Stato”, richiedendo il loro annullamento nonché il risarcimento dei “danni subiti e subendi in conseguenza della illegittima esclusione dalla gara e della mancata tempestiva aggiudicazione dell’appalto.”
L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità del ricorso avverso l’esclusione in virtù della sua tardività, in quanto questa sarebbe stata conosciuta immediatamente da un delegato della ricorrente e secondariamente, l’inammissibilità dello stesso “essendo stato proposto previamente ricorso straordinario e dunque non potendo l’istante agire in sede giurisdizionale” (eccezioni condivise anche dal controinteressato, vincitore della gara).
Secondo il Collegio, le argomentazioni della P.A. circa l’irricevibilità del ricorso non trovano fondamento, in quanto dai documenti non emerge “che la parte interessata abbia preso contezza nell’occasione della piena portata lesiva del provvedimento di esclusione assunto dalla Commissione”. Per ciò che attiene all’eccezione di inammissibilità, fondata sul non aver impugnato la clausola del bando , a causa della quale è stata disposta l’esclusione,“ovvero impugnata con ricorso al Capo dello Stato a mezzo tuttavia di atto non tempestivamente notificato al Comune, né ritualmente notificato al RTI controinteressato”, il TAR sottolinea come detta clausola sia stata sì tempestivamente impugnata tramite ricorso straordinario, e come in questo, non sia stata ravvisato nessun vizio di ricevibilità ovvero di inammissibilità dal Consiglio di Stato. Oltretutto, poiché le censure del ricorrente avverso la clausola sono state accolte con il parere n.4325/2012 (DPR 27 Dicembre 2012), da ciò deriva la non esaminabilità dell’eccezione.
Infine, punto nevralgico della questione rimane la contestazione avente ad oggetto la violazione del principio di alternatività. La scelta fra la tutela ordinaria e quella straordinaria è riconosciuta dall’ordinamento, dunque la simultanea pendenza di ricorsi nelle due sedi, avverso atti collegati da un rapporto di presupposizione “non può portare, da un lato, l’organo decidente il ricorso straordinario proposto avverso l’atto presupposto a dichiararlo improcedibile se l’atto consequenziale viene impugnato innanzi al TAR né, dall’altro, il giudice amministrativo a dichiarare inammissibile il ricorso proposto avverso l’atto consequenziale sul rilievo che l’atto presupposto sia oggetto di esame in sede straordinaria.”(CDS Sez.VI sent. n.4650/2013)
Data l’esigenza di uniformità tra i giudicati, in un’ottica di bilanciamento di tale principio, il Collegio rileva l’esigenza di valorizzare il principio di effettività della tutela; alla luce di quest’ultimo, intendendo il principio di alternatività in senso elastico, nel caso di specie non si riscontra una sua violazione:
“In ogni caso le censure ritualmente proposte avverso l’atto presupposto innanzi al primo Giudice vanno comunque solo da questi decise, anche se sono riproposte in sede di impugnazione dell’atto consequenziale. Se l’atto consequenziale è impugnato unicamente per far rilevare la perduranza dell’interesse ad ottenere l’annullamento dell’atto presupposto, proprio per il principio della alternatività non vi è e non può esservi uno spostamento dei poteri decisori, tal che solo il Giudice ritualmente già adito per primo avverso l’atto presupposto può decidere sulla sussistenza o meno dei suoi vizi (pur se riproposti con il secondo ricorso). “
Durante la pendenza del ricorso straordinario, il TAR non poteva sindacare la questione inerente la legittimità della clausola ed oltretutto, essendo intervenuta nelle more del giudizio la decisione del Capo dello Stato, non resta nessun ostacolo alla decidibilità del “ricorso ordinario”, essendosi riespanso il potere giudicante del TAR: sino alla decisione sul ricorso straordinario vi era dunque “solo una situazione di impedimento a decidere da parte del Giudice Amministrativo sul punto riservato allo scrutinio del previo rimedio esperito.”
Accertata l’illegittimità della clausola, successivamente il TAR ha dichiarato l’illegittimità (derivata) del provvedimento di esclusione adottato nei confronti della ricorrente ma non l’illegittimità degli ulteriori atti impugnati, ovvero dell’aggiudicazione al controinteressato, non essendovi stata alcuna violazione dell’art.38 D.Lgs n.163/2006 (disciplinante i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi).
In relazione alla domanda risarcitoria, essendo stato aggiudicato ed eseguito da tempo l’appalto de quo, il danno denunziato deve essere inquadrato come “da illegittima esclusione e da perdita di chance”; sul punto rileva la sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia del 30/03/2010 causa C-314/09, secondo cui la responsabilità della P.A. in materia di contratti pubblici è oggettiva “essendo sufficiente la ravvisata illegittimità dell’atto per dedurre la colpa presunta della Stazione Appaltante, senza possibilità di controprova circa la scusabilità dell’errore”. Pertanto, in virtù dell’illegittimità della clausola del bando, sul cui presupposto la ricorrente è stata esclusa, emerge la responsabilità dell’Amministrazione come fondante il pregiudizio.
La richiesta risarcitoria, non essendo stata articolata nelle singole voci ma proposta cumulativamente, viene intesa come comprensiva del danno da lucro cessante; nello specifico spetta alla ricorrente il danno da perdita di chance, quantificabile nella “misura del 10% del prezzo a base d’asta (non avendo potuto la ricorrente depositare la propria offerta), diviso tuttavia per il numero di imprese che hanno partecipato alla gara medesima”. Tuttavia, poiché il lucro cessante può essere risarcito integralmente qualora l’impresa documenti di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili per l’espletamento di altri servizi, considerando “l’aliunde perceptum vel percipiendum” ed il difetto di prova specifica, l’importo risarcitorio deve essere decurtato ed equitativamente rideterminato nel 5% dell’importo a base d’asta.
Le spese di partecipazione alla gara invece, non possono essere liquidate. Nel caso di risarcimento per mancata aggiudicazione ovvero per perdita di chance, queste non risultano riconducibili all’area del danno poiché sarebbero dovute essere comunque sostenute dall’impresa in ogni caso (CDS Sez. V sent. n. 3634/2016 e 1904/2016). Per costante giurisprudenza, i costi di partecipazione possono essere ricompresi nel danno emergente solo nel caso in cui l’impresa subisca una illegittima esclusione, chiedendo “il mero danno da esclusione, atteso che in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili”.
Il Collegio riconosce presuntivamente anche il danno curriculare: l’esecuzione di un appalto pubblico accresce di per sé la capacità dell’impresa di competere sul mercato influendo, di conseguenza sulla possibilità di conseguire futuri appalti. Dunque, l’impresa illegittimamente privata della chance di realizzazione dell’appalto “può rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale” (CDS Sez. VI sent. n. 4283/2015). Essendo quest’ultima una tipologia di danno non surrogabile patrimonialmente, deve essere equitativamente determinato “nella misura dell’1% dell’importo liquidato a titolo di lucro cessante (CDS Sez. VI sent. n. 5611/2015).”
Ad ogni modo, quantificato complessivamente il danno, il TAR osserva come questo debba essere ridotto in applicazione della regola dell’art.1227 c. C.C.; sulla scia dell’orientamento dell’Adunanza Plenaria n.3/2011, poiché la clausola contenuta nel bando poneva un requisito “oltremodo sproporzionato”, la ricorrente avrebbe dovuto limitare il pregiudizio “sin da subito” attivando gli opportuni rimedi cautelari (esperibili sia in sede giurisdizionale sia in sede di ricorso straordinario).[i]
[i] Fonti: Tar Calabria, Sez. Distaccata Reggio Calabria sent. n. 113/2017; Elementi di Diritto Processuale Amministrativo, quarta edizione di Giovanni Leone; CDS Sez.VI sent. n.4650/2013; sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia del 30/03/2010 causa C-314/09; CDS Sez. V sent. n. 3634/2016 e 1904/2016; CDS Sez. VI sent. n. 4283/2015; CDS Sez. VI sent. n. 5611/2015; Adunanza Plenaria n.3/2011.
Fonti: Tar Calabria, Sez. Distaccata Reggio Calabria sent. n. 113/2017; Elementi di Diritto Processuale Amministrativo, quarta edizione di Giovanni Leone; CDS Sez.VI sent. n.4650/2013; sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia del 30/03/2010 causa C-314/09; CDS Sez. V sent. n. 3634/2016 e 1904/2016; CDS Sez. VI sent. n. 4283/2015; CDS Sez. VI sent. n. 5611/2015; Adunanza Plenaria n.3/2011.
Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”.
Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato “Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana” , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice.
Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all’età di 26 anni ha conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli.
Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi
di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”.
Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est.
Da ultimo ha coordinato l’agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con “Napoli con Ruotolo”, per il candidato Sandro Ruotolo.
federica.gatta@iusinitinere.it – gattafederica@libero.it