sabato, Giugno 15, 2024
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Golden Share: nozione e profili applicativi

La golden share (azione dorata) è lo strumento finanziario, utilizzato nelle privatizzazioni al fine di tutelare l’interesse pubblico in settori ritenuti strategici, introdotto in Italia con il decreto legge 332/1994 convertito in l. 474/1994. Tramite questo titolo, emesso dalla società privata che intende acquistare l’azienda pubblica, sono riservati allo Stato alcuni poteri speciali di veto o di gradimento al fine di tutelare gli interessi pubblici in un dato settore. Quando si parla di golden share ci si riferisce generalmente al pacchetto azionario che resta in mano ad un governo in seguito ad una privatizzazione o alla vendita di quote del capitale di una società pubblica. Tale pacchetto azionario, che garantisce allo Stato determinati poteri di carattere speciale, ha normalmente una durata transitoria.[1]

Negli anni Novanta sono stati avviati, anche a seguito di indicazioni provenienti dall’Unione Europea, numerosi processi di privatizzazione: imprese di proprietà e gestione pubblica sono state oggetto di cambiamenti sostanziali dello status giuridico e dell’assetto proprietario; sono diventate aziende sottoposte alle norme di diritto privato e la cui proprietà è passata in tutto o in parte a soggetti privati. Spesso la privatizzazione non è stata completa, poiché lo Stato è rimasto socio, mantenendo una percentuale delle quote di capitale (dette ‘azioni’ nei casi in cui la modifica sia avvenuta verso la forma specifica della società per azioni). Dal momento che tali aziende erano spesso impegnate nel settore delle public utility, si è ritenuto necessario prevedere clausole di garanzia rispetto alla valenza pubblica dei servizi offerti.[2]

L’art. 2 della sopracitata legge è stata modificata dalla legge n. 350 del 2003, con l’introduzione di una clausola che attribuisca al Ministero dell’economia e delle finanze una serie di poteri speciali, da esercitarsi d’intesa con il Ministero delle attività produttive e con i ministri competenti per settori, previa comunicazione alle competenti Commissioni parlamentari.[3] I poteri speciali previsti dal decreto sono elencati in modo dettagliato nel prosieguo dell’articolo: opposizione all’assunzione  da parte dei soggetti nei confronti dei quali opera il limite al possesso azionario di cui all’articolo 3, di partecipazioni rilevanti, per tali intendendosi quelle che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie o la percentuale minore fissata dal Ministro dell’economia e delle finanze con proprio decreto; opposizione alla conclusione di patti o accordi tra azionisti nel caso in cui vi sia rappresentata almeno la ventesima parte del capitale sociale costituito da azioni con diritto di voto nell’assemblea ordinaria o la percentuale minore fissata dal Ministro dell’economia e delle finanze con proprio decreto; potere di veto debitamente motivato in relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi vitali dello Stato, all’adozione delle delibere di scioglimento della società, di trasferimento dell’azienda, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale all’estero, di cambiamento dell’oggetto sociale, di modifica dello statuto che sopprimono o modificano i poteri di cui al presente articolo; potere di nomina di un amministratore senza diritto di voto.

Dall’analisi dell’articolo emerge come i poteri speciali sulle azioni d’oro conferiscono ai loro possessori la possibilità di intervenire in materie di interesse collettivo come ad esempio nel caso del veto su particolari operazioni di interesse strategico come nel caso di Opa da parte di società straniere.

La legge non dice nulla riguardo ad un limite alla quota che deve essere detenuta dallo Stato che potrebbe risultare anche pari ad una sola azione. Tale quota simbolica chiarisce la natura principale dell’istituto che permette perciò alla Pubblica Amministrazione di intervenire anche quando il processo di privatizzazione venga interamente completato.[4] L’esercizio dei poteri speciali da parte dello Stato è subordinato invece al potenziale pregiudizio per gli interessi vitali dello Stato stesso. Nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (di seguito d. P. C. M.) del giugno 2004 vengono individuate le ipotesi in cui la tutela di interessi generali di primaria importanza giustificano un’ingerenza pubblica nei processi decisionali della società privatizzata: grave ed effettivo pericolo di una carenza di approvvigionamento nazionale minimo di prodotti petroliferi ed energetici ed in generale di materie prime e di beni essenziali alla collettività; grave ed effettivo pericolo in merito alla continuità svolgimento degli obblighi verso la collettività nell’ambito dell’esercizio di un servizio pubblico; grave ed effettivo pericolo per la sicurezza degli impianti e delle reti dei servizi pubblici essenziali; grave ed effettivo pericolo per la difesa nazionale, la sicurezza militare, l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica; emergenze sanitarie. I poteri sono strumentali alla tutela di interessi nazionali.[5]

In più occasioni, la posizione della Corte di Giustizia nei confronti della golden share è stata critica nei casi in cui le norme permettano allo Stato di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale societario adducendo la violazione agli artt. 43 e 56 CE. È proprio l’indeterminatezza dei criteri contenuti nel d. P.C.M e l’assenza di un requisito di proporzionalità che ha portato la Commissione a censurare la norma.

Per quanto riguarda l’indeterminatezza, la Commissione ha sottolineato come si possa incorrere nell’utilizzo discrezionale da parte dello Stato di poteri di opposizione, di nomina e di veto ogni qualvolta un soggetto intenda acquisire una quota rilevante delle società operanti nei settori previsti dal decreto 332/1994, in maniera del tutto indiscriminata e soggettiva. Per quanto riguarda la proporzionalità dei criteri, l’Avvocato Generale Colomer ha affermato “la proporzionalità implica un duplice esame: l’uno relativo all’idoneità della norma analizzata rispetto agli obiettivi perseguiti e l’altro relativo alla necessità della norma, concetto che nel diritto comunitario viene generalmente indicato come principio della misura meno restrittiva”.[6]

La Corte, accogliendo il ricorso della Commissione, specifica che lo stesso non riguarda i poteri speciali ma i presupposti del loro esercizio[7]. La ragione del duplice inadempimento è riconducibile nella diversità dei diritti speciali riconosciuti allo Stato italiano e nelle conseguenze derivanti dall’esercizio dei diritti speciali esercitabili sulla base dei comuni presupposti non ritenuti conformi con l’ordinamento eurounitario. Nello specifico, l’art. 43 (sulla libertà di stabilimento) è disciplina la partecipazione e la detenzione del capitale sociale di una società stabilita in uno Stato membro nella misura in cui tale partecipazione sia idonea a conferire un’influenza sulle decisioni di tali società e da consentirgli di indirizzarne l’attività. L’art. 56 (sulla libera circolazione dei capitali) vieta le restrizioni ai movimenti di capitali tra gli Stati membri, nonché tra gli stati membri e paesi terzi. Nell’ambito di questo articolo rientrano le disposizioni che disciplinano gli investimenti diretti, per “stabilire o mantenere legami durevoli e diretti tra il finanziatore e l’impresa cui tali fondi sono destinati per l’esercizio di un’attività economica. Tale obiettivo presuppone che le azioni detenute dall’azionista conferiscano a quest’ultimo la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di tale società o al suo controllo”.[8]

La Corte è stata dunque chiamata a valutare sulle intenzioni, dettata dal presupposto di ritenere che in ogni caso lo Stato italiano, a prescindere dalla gravità e dalla pericolosità del caso concreto, eserciterà comunque i poteri speciali con la conseguenza che i potenziali investitori si asterranno anche da un semplice interessamento verso le società privatizzate italiane e, per analogia, verso altri Stati membri nelle cui legislazioni è prevista la golden share.

[1] Treccani.it

[2] Ibidem

[3] G. De Rosa, La corte di giustizia condanna i criteri di esercizio della golden share, in Riv. It. dir. pubbl. communit., fasc. 6, 2009, p. 1649 e ss.

[4] Cfr. I poteri speciali “possono essere utilizzati esclusivamente ove ricorrano rilevanti e imprescindibili motivi di interesse generale, in particolare con riferimento all’ordine pubblico, alla sicurezza pubblica, alla sanità pubblica e alla difesa, in forme e misura idonee e proporzionali alla tutela di detti interessi, anche mediante l’eventuale previsione di opportuni limiti temporali, fermo restando il rispetto dei principi dell’ordinamento interno e comunitario, e tra questi in primo luogo del principio di non discriminazione.”

[5] N. Abriani, Diritto Commerciale, Milano, 2011

[6] Conclusioni dell’Avvocato generale D. Colomer, 6 novembre 2008, causa C – 326/07, nota 44

[7] I. Demuro, La necessaria oggettività per l’esercizio dei poteri previsti dalla Golden Share, in Giur. Comm., fasc, 4, 2009, pag. 640 e ss.

[8] Sent. Corte di Giustizia, 6 dicembre 2007, C-464/04

Gianluca Barbetti

Gianluca Barbetti nasce a Roma nel 1991. Appassionato di diritto amministrativo,ha conseguito la laurea in Legal Services con una tesi sui servizi pubblici locali, con particolare attenzione alle società partecipate. Durante il percorso di studi, ha svolto diverse attività parallele per completare la propria formazione con approcci pratici al diritto, come Moot Court in International Arbitration e Legal Research Group. E' curatore e coautore di due opere pubblicate e attualmente in commercio.

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