sabato, Luglio 13, 2024
Diritto e Impresa

Ancora sull’ammissibilità del contratto di dominazione ex art. 2497-septies c.c.

a cura del Dott. Filippo Nicolai

Nell’elaborato di seguito si intende dimostrare come il legislatore della riforma, contrariamente a quanto generalmente ritenuto, sembra aver reso possibile la stipulazione di un «contratto di dominazione» (o meglio, una pattuizione con la quale una società concede ad un’altra – con la quale non intrattiene alcun vincolo di dipendenza fondato sul controllo – la possibilità di emanare direttive vincolanti per il proprio organo amministrativo) nel rispetto dei «principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale» e dei limiti imposti dal sistema dei c.d. «vantaggi compensativi».

Sommario: 1. Gli orientamenti in tema di contratto di dominazione. 2. Le critiche alla corrente maggioritaria: una possibile alternativa.

  1. Gli orientamenti in tema di contratto di dominazione.

 L’art. 2497-septies c.c. dispone: «Le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies c.c., esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti»[1].

Data la presenza della clausola eccettuativa contenuta all’interno dell’articolo, si deve escludere che la norma, come ritenuto da parte della dottrina[2], si atteggi a doppione dell’art. 2497-sexies c.c. nella parte in cui lo stesso opera un richiamo al c.d. «controllo contrattuale» di cui all’art. 2359, comma I, n. 3) c.c.

Come correttamente rilevato[3], infatti, l’ambito oggettivo della fattispecie di «attività di direzione e coordinamento» diverge da quello di «controllo», in quanto, mentre la prima ha ad oggetto una forma di ingerenza diretta nella gestione, la seconda attiene ad un condizionamento degli affari sociali operato per il tramite dei meccanismi assembleari.

In ragione di tale obbligata distinzione, l’inserzione di tale norma all’interno del corpus normativo di cui gli artt. 2497 ss. c.c., ha importato, principalmente in dottrina, una serie di dubbi interpretativi in relazione all’oggetto della stessa e specialmente in ordine all’ammissibilità all’interno del nostro ordinamento dei c.d. «contratti di dominazione» (Beherrshungsverträge) di stampo tedesco[4].

Nello specifico, tale pattuizione contrattuale nello schema germanico permette l’integrale esautoramento delle prerogative dell’organo amministrativo della società, in favore di un’attribuzione delle medesime alla società dominante: secondo l’AktG, per il tramite del contratto di dominazione «una società per azioni o in accomandita per azioni affida la propria direzione ad un’altra impresa», con la conseguenza che «la società dominante ha il diritto di impartire istruzioni all’organo amministrativo dell’altra società con riguardo alla gestione della società» (§308.1), e «l’organo amministrativo deve eseguire le istruzioni dell’impresa dominante» (§308.2)[5].

Eccettuando un primo coacervo di interpretazioni favorevoli all’ammissibilità di tale tipologia contrattuale[6], attualmente si esclude la possibilità per una società di disporre contrattualmente, o mediante clausola statutaria, delle prerogative gestorie appartenenti all’organo amministrativo, nel termine per cui queste verrebbero sostanzialmente cedute ad altra società.

Un contratto di tal genere sarebbe da definirsi nullo per l’illegittimità della causa e dell’oggetto[7], perché lo stesso andrebbe a cozzare con il disposto dell’art. 2380-bis c.c. che attribuisce la «gestione dell’impresa» in via esclusiva all’organo amministrativo[8]: in sostanza, dottrina e giurisprudenza maggioritarie sconfessano l’ammissibilità della categoria, poiché l’obbligo contrattuale di eseguire le direttive della società dominante trasformerebbe gli amministratori della società dominata in meri dipendenti dell’ente capogruppo; con la conseguenza che non sarebbe possibile distinguere un «gruppo di società, pur sempre dotate ciascuna di propria autonomia giuridica e patrimoniale, da un’unica società articolata al proprio interno in diverse divisione del tutto prive di una siffatta autonomia[9]».

Altra parte della dottrina, tuttavia, perorando una maggiore flessibilità dei principi di diritto societario, configura l’ipotesi di un «contratto di dominazione debole»[10] (ovvero di «collegamento tra società»), in ragione del quale sarebbe possibile «l’attribuzione alla controllante del potere di impartire istruzioni vincolanti agli amministratori della società dominata nel limite, però, del costante rispetto del suo interesse particolare oltreché di generici principi di “corretta gestione societaria ed imprenditoriale”»[11].

Opponendosi a tale ultima configurazione, l’orientamento maggioritario[12] – escludendo in radice la legittimità del contratto di dominio in qualsivoglia versione – è portato a ritenere che la norma di cui all’art. 2497-septies c.c. attenga alla regolamentazione del c.d. «gruppo orizzontale» (quindi non «gerarchico» quale quello costituibile in presenza di un rapporto di controllo) sullo stampo del c.d. «gruppo cooperativo paritetico»[13] di cui all’art. 2545-septies c.c.: sulla scorta di quest’ultima disposizione è possibile attribuire, mediante pattuizione contrattuale, l’esercizio delle prerogative attinenti all’«attività di direzione e coordinamento» ad una delle società cooperative, che appare posta comunque su un piano di parità rispetto alle altre[14]. In altri termini, «i gruppi in senso orizzontale nascono da accordi fra più società, diretti ad instaurare fra loro un coordinamento di carattere finanziario e organizzativo, tale da dare vita ad una loro direzione unitaria, ma senza creare vincoli di subordinazione di una società rispetto all’altra»[15].

Tale conclusione apparirebbe altresì corroborata dalle intenzioni del legislatore storico, il quale, nella relazione di accompagnamento al D. Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37[16], ha inteso opportuno differenziare esplicitamente la disciplina dei «gruppi orizzontali» e quella dei gruppi «verticali»[17].

  1. Le critiche alla corrente maggioritaria: una possibile alternativa.

Tuttavia, siffatto approdo interpretativo (propugnato dalla maggioranza della dottrina) non appare, a semplice parere di chi scrive, pienamente convincente e condivisibile[18], in quanto gli argomenti a sostegno della tesi non persuadono, sia nella parte in cui viene esclusa in toto l’ammissibilità del «contratto di dominazione», sia in quella in cui viene ricollegata la disciplina del gruppo orizzontale paritetico alla previsione dell’art. 2497-septies c.c..

A suffragio della pars destruens della suesposta tesi, vengono addotte – al fine di perorare l’illegittimità ordinamentale dei «contratti di dominio» – le seguenti argomentazioni, principalmente ragionate in via comparativa mediante un raffronto con il sistema tedesco[19].

In breve, la stipulazione del Beherrschungsvertag implica, come contropartita del potere direttivo accordato alla dominante, l’attribuzione agli azionisti esterni di un adeguato compenso («angemessener Ausgleich») determinato in base alla situazione patrimoniale della società controllata (§ 304, Abs. I, AktG) e in base alle sue aspettative di guadagno, nonché nell’ipotesi in cui si decida in favore della stipulazione del contratto il § 305, AktG garantisce, in sede di esercizio del diritto di recesso, un «Abfindungsrecht», ossia un diritto ai soci esterni di far acquistare le proprie azioni alla società dominante. Inoltre, in presenza di una pattuizione di tale genere, il diritto tedesco definisce un regime di responsabilità esclusivo in capo agli amministratori della società dominante, per i pregiudizi subiti dalla società dominata, dimodoché gli stessi possano risultare quali legittimati passivi di un’azione di responsabilità esercitata sia dalla società dominata sia dai suoi creditori, con conseguente esclusione di qualsivoglia responsabilità degli amministratori della società assoggettata (§§ 301, Abs. III e 308, Abs I e II, AktG). In ultimo, la società dominante risulta obbligata a coprire le perdite subite dalla società dominata (§ 302, Abs I, AktG).

Dunque, dal raffronto con l’esperienza continentale[20] discenderebbe l’inammissibilità della categoria del Beherrschungsvertag, in quanto l’architettura legislativa italiana non presenterebbe un grado di tutela degli azionisti esterni al controllo parificabile a quello offerto dal coacervo di disposizioni sopra illustrato: ai soci verrebbe concessa solamente una «costosa azione (in termini di spese legali, durata, incertezza dell’esito finale) nelle sole ipotesi di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento in contrasto con indefiniti parametri di “correttezza societaria e imprenditoriale”»[21].

In aggiunta a ciò, suffragherebbe l’illegittimità della categoria, anche l’imperatività del disposto di cui all’art. 2247 c.c., atteso che, in ragione del medesimo, non sarebbe accettabile l’esistenza di una società non avente scopo prettamente lucrativo: non sarebbe ammissibile tollerare, come accade in virtù di un Beherrschungsvertag, che la società dominata divenga mera pertinenza esecutiva, carente di qualsivoglia scopo di lucro (o, a monte, priva di scopo e responsabilità per il proprio operato), della società dominante[22].

Ebbene, ad avviso di chi scrive, tali argomentazioni non sembrano poter disconoscere la legittimità di una pattuizione di natura dispositiva avente ad oggetto l’insorgere di un’obbligazione in capo alla società, assoggettata in virtù del vincolo contrattuale o statutario, ad eseguire le direttive della controllante.

Innanzitutto, si deve tener in conto di come di per sé la cessione ad altro ente delle prerogative di gestione non importi – non essendo neppure esclusa, ai sensi dell’art. 2497, comma II, c.c. la responsabilità degli amministratori della società assoggettata – automaticamente la negazione dello scopo lucrativo della società facente parte del gruppo.

È la singola società a rimanere unico centro di imputazione di diritti e doveri derivanti dall’agire sociale, anche se de facto gli stessi vengono ad esistenza in ragione della volontà della holding[23].

Invero, il fatto che lo scopo lucrativo venga perseguito in forza della volontà di un altro soggetto non nega in alcun modo l’esistenza dello stesso, in quanto sarà la singola società appartenente al gruppo a iscrivere i costi e ricavi derivanti dalla sua attività a conto economico e/o a rispondere con il proprio patrimonio delle obbligazioni contratte: seppur alla società assoggettata non appartenga la conduzione degli affari sociali, non per questo si deve ritenere che i medesimi siano privi di carattere lucrativo.

Infatti, situazione similare a quella descritta si riscontra in materia di cartolarizzazione di crediti[24] – regolata nel nostro ordinamento dalla L. 30 aprile 1999, n. 130 (come di recente modificata da L. 27 dicembre 2019, n. 160) – ove è prevista la creazione di uno SPV special purpose vehicle» o «società veicolo»), il quale appare caratterizzato da scopo lucrativo, seppur, nel realizzare esclusivamente gli obiettivi della sola società cedente, «non ha alcuno scopo di produzione di utili e serve soltanto ad isolare un portafoglio crediti»[25]. La società veicolo, per quanto sia servente ai soli scopi dell’originator, possiede un suo patrimonio distinto e differenziato rispetto a quello di quest’ultimo, ed è altresì l’unico soggetto responsabile della riscossione dei pagamenti derivanti dai crediti ceduti e della solvenza dei debitori che devono provvedere all’adempimento relativo a quest’ultimi.

Ebbene, sulla scorta di quanto riportato, pare corretto – rimanendo viva, tra le altre cose, anche l’imputabilità dell’agire sociale all’organo amministrativo della società atomo – ammettere la sussistenza del carattere lucrativo della società assoggettata, anche in presenza di un ipotetico contratto di questo tipo.

In secondo luogo, neppure il fatto che la disciplina di cui agli artt. 2497 ss. c.c. non apparecchi modalità identiche o similari a quelle previste nella legge azionaria tedesca (in relazione alla tutela degli azionisti esterni al controllo), si atteggia quale argomento dirimente al fine di escludere la legittimità del contratto di dominazione.

A nostro avviso, difatti, la scelta di concedere – senza prevedere altri mezzi di tutela di siffatti soggetti – ai soci (e creditori sociali) della società sottoposta ad attività di direzione e coordinamento la sola azione di cui all’art. 2497 c.c.[26] appare frutto dell’accoglimento, da parte del legislatore della riforma, di una diversa prospettiva valoriale – in termini di costi e benefici – nei riguardi del «fenomeno» gruppo rispetto a quella adottata dal legislatore tedesco.

Nell’ordinamento tedesco, invero, da quel che si evince dalle disposizioni dell’AktG sopra riportate, un gruppo gerarchico, costituito su base contrattuale, è da intendersi come modello rivolto al perseguimento dell’interesse della sola capogruppo, cosicché il medesimo viene strutturato e concepito quale evenienza potenzialmente lesiva per l’azionista della società dominata, la quale risulta atta a giustificare la previsione di intense forme di protezione preventiva e successiva in favore di quest’ultimo.

All’interno del nostro sistema, invece, schemi di tutela (quali la concessione di adeguato compenso o della possibilità di far acquistare le proprie azioni dalla società esercente l’attività di direzione e coordinamento) rimangono esclusi, in quanto il legislatore, nel legittimare l’esistenza del fenomeno, ha accolto una visione del gruppo quale equo contemperamento e espressione di massima valorizzazione dell’interesse delle società facenti parte dello stesso e non quale modello servente unicamente alla realizzazione di un plusvalore economico e organizzativo della capogruppo[27].

In altri termini, la legittima ingerenza della capogruppo nella gestione della società atomo – posta in essere nel rispetto dei «principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale» – non è stata elaborata come vantaggio esclusivamente per il soggetto dirigente, bensì anche per il soggetto eterodiretto, nel momento in cui gli interessi di ambo i soggetti si sovrappongono e appaiono congiuntamente perseguibili.

Avvalora questa considerazione la formulazione del disposto dell’art. 2497 c.c., nella parte in cui prevede che «non vi è responsabilità [nei confronti dei soci e/o dei creditori sociali] quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette».

Per il tramite di tale formula legislativa, il legislatore ha accolto la teoria dei c.d. «vantaggi compensativi», «consacra[ndo] la legittimità di operazioni dannose per le società dirette e coordinate ove compiute nell’interesse del gruppo[28]», qualora «l’atto risulti preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto»[29].

Secondo parte rilevante della dottrina, in ragione di questa disposizione viene riconosciuta l’esistenza di una sorta di «privilegio per l’interesse del gruppo»[30] rispetto a quello delle singole società componenti, che permetterebbe la compressione dell’interesse della singola società, in presenza di una contropartita atta alla compensazione del pregiudizio.

Tuttavia, nel perimetro delle ipotesi in cui difetti la responsabilità della holding poiché «il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo», sembra, a fortiori, potersi ricomprendere anche una situazione in cui si estrinsechi una mera apparenza di pregiudizio, qualora l’atto all’apparenza dannoso, calato e interpretato nella logica dell’aggregato, risulti in concreto servente tanto alla soddisfazione dell’interesse della società esercente la direzione unitaria quanto alla soddisfazione di quello della società eterodiretta.

Quindi, il legislatore riconoscendo la coincidenza e la sovrapponibilità, salvo abusi, dell’interesse del gruppo con quello della società atomo, accoglie, o quantomeno sembra accogliere, una diversa prospettiva di «modellistica legislativa» relativamente al fenomeno gruppo, propugnandone il carattere fisiologico di struttura massimizzatrice di ambo gli interessi coinvolti nella dinamica aggregativa.

Pertanto, data tale marcata differenza tra i due ordinamenti riguardo la concezione del fenomeno, appare più che giustificabile la mancata adozione di uno strumentario protettivo in favore dell’azionista della società dominata parificabile o quantomeno analogo a quello tedesco: in ogni caso, il legislatore vincola a monte l’esercizio della direzione unitaria[31], imponendo nell’attuazione della stessa il «rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale», cosicché risultano ex se escluse tutte le forme di ingerenza che spostano il baricentro eccessivamente in favore dell’interesse della sola holding.

Dunque, a semplice parere di chi scrive, le argomentazioni addotte dall’orientamento maggioritario per disconoscere l’ammissibilità del «contratto di dominazione» non sembrano sufficienti ad espungere dal nostro ordinamento tale strumento negoziale; tanto che pare possibile configurare una valida forma di opposizione anche rispetto alle considerazioni, in ragione delle quali la previsione dell’art. 2497-septies c.c. viene ricollegata alla disciplina dei «gruppi non-gerarchici».

Ebbene, come sopra accennato, sembrerebbe preferibile non condividere l’idea – seppur lo stesso legislatore storico intendesse regolare la fattispecie dei c.d. «gruppi orizzontali» – secondo cui la fattispecie all’art. 2497-septies c.c. pertenga esclusivamente[32] alla replica all’interno della disciplina «generale» in materia di «attività di direzione e coordinamento» di quanto disposto dall’art. 2545-septies c.c. in relazione al c.d. «gruppo cooperativo paritetico»[33].

Alla perfetta sovrapponibilità tra le due disposizioni, ostano, infatti, due ordini di considerazioni, emergenti dal confronto tra l’art. 2497-septies c.c., il quale fa riferimento all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento «sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti» e l’art. 2545-septies c.c., che, invece, si riferisce al «contratto con cui più cooperative […] regolano […] la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese». La comparazione di questi incisi pone in luce con immediatezza le forti divergenze tra le due fattispecie, di cui di seguito:

  1. nella disciplina di cui all’art. 2497-septies c. viene fatto riferimento all’attribuzione della facoltà di esercitare l’«attività di direzione e coordinamento» per il tramite di una clausola dello statuto della società assoggettanda. Tale richiamo risulta totalmente assente nella disciplina dell’art. 2545-septies c.c., il quale prevede la «regolamentazione» della direzione unitaria solamente mediante pattuizione contrattuale.
  2. l’art. 2545-septiesc. prevede che l’aggregazione del conglomerato di società intervenga solo ed esclusivamente tra «più cooperative», escludendo di conseguenza che si possa porre in essere un gruppo cooperativo paritetico solamente tra due imprese, cosa che, tra le altre, di per sé negherebbe lo stesso carattere di gruppo, poiché ci si troverebbe in presenza di un rapporto concernente due soli soggetti.

Dunque, la lettura combinata di queste norme permette di evidenziare la differenza fondamentale intercorrente tra le stesse.

Infatti, nella disciplina di cui agli artt. 2497 ss. c.c. viene ad esistenza un rapporto bilaterale[34], intercorrente tra società dirigente e società diretta.

Eventualmente, lo stesso rapporto può divenire plurilaterale. In questo caso, tuttavia, si deve avere l’accortezza di notare come l’eventuale carattere plurisoggettivo scaturisca da un insieme di diversi rapporti bilaterali, intrattenuti da un’unica società direttrice con tante società da quest’ultima dirette, e non da un unico rapporto fisiologicamente e naturalmente plurisoggettivo: il vincolo plurilaterale nasce nell’effettivo da una serie di rapporti bilaterali aventi come minimo comun denominatore la presenza in tutti i predetti rapporti della medesima parte, ossia la società esercente l’attività di direzione e coordinamento.

Evidente testimonianza di questa affermazione si rinviene anche nella disciplina dei c.d. «finanziamenti infragruppo» disciplinati dall’art. 2497-quinquies c.c. che riguarda i «finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti».

Al contrario, situazione diametralmente opposta viene in essere in materia di «gruppo cooperativo paritetico», ove i soggetti, posti tutti sullo stesso piano, regolano, mediante un unico vincolo pattizio, un rapporto plurilaterale che li coinvolge fisiologicamente tutti in via diretta e immediata.

Ciò avviene anche nell’ipotesi in cui un nuovo soggetto – ai sensi dell’art. 2545-septies, comma I, n. 4, c.c., il quale prevede la necessità di introdurre nel contratto «i criteri e le condizioni di adesione e di recesso dal contratto» – decida di aderire, a stipulazione già avvenuta, al gruppo.

Quindi, comunque non ostracizzando dallo spettro di ipotesi ricollegabili all’art. 2497-septies c.c. la possibilità che si pervenga alla costituzione di un «gruppo orizzontale» sullo stampo dell’art. 2545-septies c.c., pare d’uopo evidenziare come la fattispecie necessariamente debba ricomprendere ulteriori ipotesi.

Infatti, il richiamo alla clausola statutaria grazie alla quale si può attribuire la direzione unitaria ad altro soggetto (che altresì comprova con certezza il carattere di bilateralità del rapporto di cui agli artt. 2497-septies c.c.), pone in luce come la cessione delle prerogative gestorie avvenga, quantomeno in mente legis, «spontaneamente», ossia mediante un atto unilaterale di natura dispositiva (l’inserzione della clausola statutaria all’interno dello statuto).

La riprova del carattere d’arbitrio di tale scelta si appalesa avendo in considerazione l’ambito applicativo dell’art. 2497-septies c.c., che, per espressa disposizione contenuta all’interno dello stesso, esorbita i casi in cui intervenga – tra le due società coinvolte – un rapporto di dipendenza basato sul controllo[35].

L’assenza necessaria di un vincolo di dipendenza di questo tipo (ossia di una situazione in cui la potenziale società dominante goda della possibilità di condizionare le scelte assembleari[36]), testimonia come la società – che intenda assoggettarsi in virtù della pattuizione o della clausola – persegua liberamente l’interesse sociale suo proprio in coerenza sia con il principio dell’autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.) sia con quello di massimizzazione dell’utilità del mezzo societario per i soci stessi che ne dispongono (art. 2247 c.c.).

Quindi, in ragione a quanto riportato, si propugna l’impossibilità di sovrapporre integralmente il disposto dell’art. 2545-septies c.c. a quello dell’art. 2497-septies c.c. (che ricomprende l’eventualità di un rapporto unicamente bilaterale), con conseguente ammissibilità di un «contratto di dominazione» (rectius, una pattuizione con la quale una società concede ad un’altra – con la quale non intrattiene alcun vincolo di dipendenza fondato sul controllo – la possibilità di emanare direttive vincolanti per il proprio organo amministrativo), quale scelta esercitata spontaneamente dalla singola società al fine di ottimizzare l’interesse suo proprio.

Tuttavia, sembra legittimo ammettere la possibilità di stipulare un contratto di dominazione esclusivamente nella sua versione «debole»[37], poiché, fermo tra le altre cose il requisito logico-situazionale dell’assenza di controllo, proprio in ragione di quanto esposto, non sembra che si possa sacrificare integralmente l’interesse della singola società atomo. Chiaramente, la clausola statutaria e il contratto non possono, né escludere il rispetto dei «principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale», né disporre che si possano esorbitare i limiti dei c.d. «vantaggi compensativi» (art. 2497, comma I, alinea II, c.c.), essendo queste disposizioni inderogabili, che rendono nulla la «versione forte» del contratto.

Dunque, sembra doversi ammettere che il legislatore, in contrasto con la sua volontà storica[38], abbia reso possibile la costituzione del c.d. «gruppo di diritto»[39], che permette, tutto considerato, null’altro che la «messa su carta» di quello che già di fatto si ritiene lecito e ammissibile[40].

[1] Tale articolo nel dettato legislativo post riforma costituiva il comma II dell’art. 2497-sexies c.c. Successivamente il legislatore, con il D. Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, ha deciso di separarlo e atomizzarlo in un’ottica di differenziazione contenutistica tra le due fattispecie.

[2] Salafia V., La responsabilità della holding verso i soci di minoranza delle controllate, in Soc. 2004, 6 ss.; contra Irace A., Art.2497-sexies, in La riforma delle società – Commentario al D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, a cura di Sandulli M.- Santoro V., III, Torino 2003, 349 ss.

[3] Sbisà G., Sui poteri della capogruppo nell’attività di direzione e coordinamento, in Contr. impr. 2011, 370.

[4] Il primo contatto vissuto dalla nostra tradizione giuridica con tale categoria contrattuale è intervenuto con la legge sul bilancio consolidato (D. Lgs. 9 aprile 1993, n. 127), la quale all’art. 26, comma II, lett. a) prevede che sono considerate controllate, ai fini della redazione del consolidato, le «imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole». Questa disposizione è stata introdotta per permettere che non rimanessero sottratte all’obbligo di redazione del bilancio consolidato quelle società facenti parte di un gruppo gerarchico istituito grazie a tali tipologie di contratti poste in essere sulla base del diritto estero, quale quello tedesco o spagnolo. Dunque come nota Sbisà G., Sui poteri della capogruppo nell’attività di direzione e coordinamento, cit., 385, «nell’ipotesi prevista dall’art. 26, comma II, lett. a) […] la subordinazione di un’impresa all’altra è l’effetto giuridico tipico di un contratto, odi una clausola statutaria, che ha specificamente per oggetto il rapporto di dominazione»; in tal senso v. anche Rordorf R., Attuazione delle direttive Cee sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, in Soc. 1991, 737 ss. In relazione all’esclusione di una possibilità di ammettere il contratto di dominazione per il tramite di questa disposizione v. Abbadessa P., Rapporto di dominio ed autonomia privata nel diritto societario italiano, in Banca borsa tit. cred. 1999, I, 545 ss.

[5] Galgano F., Direzione e coordinamento, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Roma-Bologna 2014, 331. Si deve, inoltre, sottolineare come nell’esperienza tedesca i contratti di questo genere non abbiano riscosso il successo insperato, nonostante le agevolazioni fiscali che presiedevano la possibilità di costituire un gruppo gerarchico, v. D’Alessandro F., Il diritto delle società dai «battelli del Reno» alle «navi vichinghe», in Foro it. 1988, IV, c. 52, nonché v. Cerrai A.-Mazzoni A., La tutela del socio e delle minoranze, in Riv. soc. 1993, 13, il quali sostengono la diseconomicità del dominio contrattuale, rispetto al solo controllo di fatto che in ogni caso è idoneo ad assicurare il coordinamento della gestione delle società del gruppo.

[6] Costi R., Il gruppo cooperativo bancario paritetico, in Banca borsa tit. cred. 2003, I, 383; Jorio A., I gruppi, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, a cura di Ambrosini S., Torino 2003, 199; Schiano di Pepe G., Il diritto di recesso nei gruppi, in Soc. 2003, 1206 ss.; Spada P, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla società a responsabilità limitata, in Riv. dir. civ. 2003, I, 501. Ante riforma, uno spiraglio favorevole all’accettazione di tale categoria contrattuale all’interno del nostro ordinamento si scorge in un obiter dictum della sentenza Cass. 8 maggio 1991, n. 5123, in Soc. 1991, 1349 ss., ove viene configurata l’ipotesi, prescindendo dall’analisi della bontà della stessa, di un «accordo di gruppo diretto a creare un’impresa unica, condirezione unica e patrimoni tutti destinati al conseguimento di una finalità comune e ulteriore (quella dell’impresa di gruppo)»; in termini similari v. Cass. 26 febbraio 1990, n. 1439, in Giur. comm. 1991, II, 366 ss. Attualmente, invece, si scorge un orientamento favorevole in Trib. Roma 13 luglio 2007, in Riv. dir. comm. 2008, II, 211, la quale asserisce che la disciplina dell’attività di direzione e coordinamento di società, «pur limitandosi a regolare le conseguenze giuridiche in termini soprattutto in termini di responsabilità, dei c.d. gruppi contrattuali a struttura gerarchica, induce a valutare con favore la validità dei contratti di dominazione».

[7] Sbisà G., Sui poteri della capogruppo nell’attività di direzione e coordinamento, cit., 390.

[8] Weigmann R., I gruppi di società, in Il nuovo diritto societario, a cura di Ambrosini S., II, Torino 2005, 97. Quindi, come è stato affermato dalla direzione unitaria potrebbe «nascere una responsabilità di chi ha impartito le direttive, ma mai un vincolo per gli amministratori cui le direttive sono rivolte», v. ad es. Gambino A., Responsabilità amministrativa nei gruppi societari, in Giur. comm.1993, I, 844; Ferro Luzzi P.- Marchetti P., Riflessioni sul gruppo creditizio, in Giur. comm. 1994, I, 467. Da ultimo Angelici C., Noterelle quasi metodologiche in materia di gruppi di società, in Riv. dir. comm. 2013, I, 377 ss.

[9] Rordorf R., I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in Soc. 2004, V, 541; opinione condivisa da Sbisà G., Sui poteri della capogruppo nell’attività di direzione e coordinamento, cit., 388 e De Luca Piccione A., Operazioni finanziarie nell’attività di direzione e coordinamento, Milano 2008, 22 ss.

[10] Lamandini M., Il «controllo». Nozioni e tipo nella legislazione economica, Milano 1995, 182 ss.

[11] Santagata R., Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. Campobasso, III, Torino 2006, 803. La definizione appartiene all’autore, il quale, tuttavia, non condivide la validità della categoria.

[12] V. ad esempio Santagata R., Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. Campobasso, III, Torino 2006, 803; Galgano F.-Genghini R., Il nuovo diritto societario2, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano F., XXIX, Padova 2004, 175.

[13] Buonocore V., I gruppi cooperativi, Milano, 1997; Schiano di Pepe G.- Genco R., Cooperative e gruppi di società, Milano 1992; Bassi A., Principi generali della riforma delle società cooperative, Milano 2004.

[14] Contra Valzer A., Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. Campobasso, III, Torino 2006, 871 ss., secondo l’autore, difatti, «i contratti alla fonte dell’attività di direzione e coordinamento non possono che essere contratti che riguardano gruppi gerarchici», in quanto «se una delle società del gruppo assurgesse di fatto ad un ruolo di supremazia sulle altre, il gruppo, da paritetico, diventerebbe gerarchico».

[15] Galgano F., Direzione e coordinamento, cit., 359.

[16] Pubblicata in Riv. Soc. 2004, 985 ss.

[17] Sbisà G., Sui poteri della capogruppo nell’attività di direzione e coordinamento, cit., 387.

[18] Il richiamo ai lavori preparatori di per certo appare utile, ma non è argomento cruciale, poiché, pervenendo ad una lettura sistematica del modello di attività di direzione e coordinamento, sembra che il legislatore non sia riuscito, formulando l’art. 2497-septies in questi termini, a trasporre correttamente la volontà storica.

[19] Le argomentazioni appartengono a Santagata R., Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, cit., 810 ss.; Sbisà G., Sui poteri della capogruppo nell’attività di direzione e coordinamento, cit., 387; Galgano F., Direzione e coordinamento, cit., 332.

[20] In argomento, nella medesima ottica comparativa, solitamente viene richiamata anche la disciplina dettata dal Codigo das sociedades comerciais portoghese.

[21] Santagata R., Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, cit., 812.

[22] In altri termini v. Valzer A., Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, cit., 881, secondo il quale nell’ordinamento tedesco «la pluralità di società resta solo normativa, perché la società dominata diventa organo della dominante […]. Il nuovo ordinamento societario italiano, non tollera la rinunzia all’autonomia lucrativa della società subordinate: essa può esser ridimensionata, ma non elisa». Ancor prima v. Spada P., Groups of Companies in Italian Law, in Groups of Companies in the ECC, Berlino-New York 1993, 194, il quale, nei primi approcci all’argomento poi mutati dall’autore stesso, ritiene il contratto di dominio inammissibile, poiché mancherebbe a monte del requisito intrinseco della patrimonialità del contratto di cui all’art. 1321 c.c.

[23] Al contrario, nella società dominata di diritto tedesco, come accennato, la responsabilità per la conduzione degli affari sociali ricade esclusivamente sull’organo amministrativo della dominante, la quale si sostanzia quale unico centro di imputazione dell’agire operativo delle società sottoposte.

[24] Il procedimento di cartolarizzazione attiene alla trasformazione di masse di crediti in titoli negoziabili, mediante la cessione di tale pacchetto di crediti ad una società veicolo che emette titoli di debito al fine di finanziarne l’acquisto: i flussi di cassa derivanti dalla riscossione dei crediti saranno finalizzati a ripagare i sottoscrittori dei titoli emessi. In argomento v. Costi R., La cartolarizzazione di crediti in Italia: caratteristiche tecniche, aspetti legali e fiscali e vantaggi per le banche e per le imprese, Roma 1999; Callegaro F., La cartolarizzazione dei crediti: le società, i contratti, la vigilanza, Milano 2003.

[25] Di Ciommo F., La cartolarizzazione dei crediti in Italia, in Commentario alla l. 130/1999, a cura di Pardolesi R., Milano 1999, 56. C’è anche chi è portato a negare in sé l’esistenza di uno scopo di lucro proprio della società veicolo, v. Carnovale V., La cartolarizzazione dei crediti (la nuova normativa e i profili di vigilanza), in Diritto della banca e del mercato finanziario, 8; tale ordine di idee, che purtuttavia non si ritiene di condividere, permettere di aggirare il problema della necessità imperativa e inderogabile di riscontrare l’esistenza dello scopo di lucro in ogni formazione societaria, cosicché non sarebbe possibile negare l’ammissibilità del «contratto di dominazione» in base ad un richiamo all’art. 2247 c.c.

[26] In relazione a questa previsione appare ampiamente dibattuto in dottrina e giurisprudenza il tema concernente il diritto di azione della società eterodiretta, qualora la controllante abbia leso la sua consistenza patrimoniale con un atto esorbitante le legittime prerogative di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Pur essendo, infatti, la società «abusata» il soggetto direttamente leso, essa non viene esplicitamente menzionata dall’art. 2497, comma III, c.c.: tale previsione espressamente dispone che possano agire in giudizio esclusivamente il socio ed il creditore sociale che ex art. 2497, comma I, c.c. che abbiano subito un detrimento relativo al valore e alla redditività della propria partecipazione a causa della predetta illegittima attività. Il legislatore, pertanto, pare escludere la possibilità di agire in giudizio di tale società e siffatta convinzione viene principalmente corroborata a partire dall’intervenuta espunzione, in sede di lavori preparatori (specificamente nell’adunanza del 30 settembre 2002), dell’originario comma III della norma, il quale, al contrario, prevedeva expressis verbis che la società suddetta potesse agire avverso la controllante (per una panoramica coincisa delle vicende, in sede di lavori preparatori, che hanno portato all’accoglimento di questa soluzione cfr. Abbadessa P., La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, in Banca Borsa tit. cred. 2008, I, 279 ss.). Allo stato, dunque, si contrappongono le opinioni di chi, basandosi su un richiamo ai principi generali afferenti la soggettività di diritto della società e su un’interpretazione teleologicamente orientata dell’art. 2497 c.c. (il quale sembra voler estendere l’area di responsabilità da direzione e coordinamento), ritiene che la società possa agire in giudizio (v. Trib. Palermo 15 giugno 2011, in Foro it. 2011, I, c. 3184; Trib. Milano 27 febbraio 2012, in Giur. it. 2012, 2585; Trib. Milano 20 dicembre 2013 (ord.), in Soc. 2014, V, 560, con nota di Rossi M.- Guizzi g.- Pagni I., Una nuova pronuncia del tribunale di milano in tema di “legittimazioni” nelle azioni di responsabilità dei gruppi; Trib. Milano 20 marzo 2014, in Soc. 2014, VII, 881; in dottrina v. Cariello V., Primi appunti sulla c.d. responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società, in Riv. dir. civ. 2003, II, 339; Rordorf R., I gruppi nella recente riforma del diritto societario, cit., 545; Maggiolo M., L’azione di danno contro società o ente capogruppo (art. 2497.3 c.c., in Giur. comm. 2006, I, 181 e 194; Scognamiglio G., Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione unitaria, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. Campobasso, diretto da Abbadessa P. e Portale G. B., III, Torino 2007, 965), e chi, facendo leva su questa ed altre considerazioni che in questa sede per brevità non possono essere riportate, invece è portato ad escludere la sussistenza di tale possibilità (Abbadessa P., La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, cit., I, 279 ss. Santuosso D., La riforma del diritto societario, Milano 2003, 244; Tombari U., Diritto dei gruppi di imprese, Milano 2010, 44; Oppo G., Spunti problematici sulla riforma delle società per azioni, in Nuova. giur. comm. 2003, II, 480 ss.).

[27] A testimonianza di ciò, ricorre anche l’art. 10, comma I, lett. a), L. 3 ottobre 2001, n. 366, il quale, nel definire i criteri di delega in materia di gruppi, prevedeva che si dovesse adottare un modello di gruppo che contemperasse «adeguatamente l’interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime».

[28] Maugeri M., Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo, in Giur. comm. 2012, I, 73.

[29] Cass. 11 marzo 1996, n. 2001, in Foro it. 1996, I, c. 1222.

[30] Scognamiglio G., Interesse sociale e interesse di gruppo, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders, Milano 2010, 127 ss.; Benedetti L., La responsabilità da esercizio di direzione e coordinamento “istituzionalizzato” tramite il voto in assemblea, in Corr. giur. 2012, 1488.

[31] In altri termini, il legislatore ha «implicitamente (o in negativo) disegnato un’area di legittimità della direzione unitaria (che si evince, a contrario, dalla responsabilità che scaturisce dal superamento delle soglie di cui all’art. 2497, comma I)», Montalenti P., Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv. soc. 2007, 322. Inoltre, si consideri come gli obblighi di disclosure, di cui agli artt. 2497-bis e 2497-ter c.c. e la disciplina del diritto di recesso all’art. 2497-quater c.c. siano appositamente congeniate a tutela dei soci e dei terzi che si relazionano con la società eterodiretta.

[32] Una pattuizione di tal genere, a nostro avviso, non rimane esclusa dal perimetro della disposizione; tuttavia non può essere riconosciuta come unico oggetto della medesima.

[33] Come riportato, tale fattispecie attiene «al collegamento fra imprese giuridicamente distinte le quali orientano la propria attività secondo una comune strategia economica, senza tuttavia che nessuna di esse sia in grado di esercitare un potere di controllo e di influenza dominante sulle altre», cfr. Campobasso G., Organizzazione di gruppo delle banche di credito cooperativo e gruppi (bancari) paritetici, in Banca borsa tit. cred. 1997, I, 533. Inoltre, si deve tener in conto come la disciplina del gruppo cooperativo paritetico trovi il suo fondamento nel principio del voto capitario, opposto e contrario al principio del voto plutocratico valevole nelle società lucrative, che non permette che vengano integrate le fattispecie di controllo tipiche di cui all’art. 2359 c.c. Quindi, l’introduzione di un modello che permetta l’organizzazione di più imprese secondo un’unica linea direttrice appare quasi un’occorrenza, nel momento in cui non sussista la possibilità di armonizzare, se non di fatto, l’azione di diverse compagini sociali.

[34] Se ben intendo, il carattere bilaterale dell’attività di direzione e coordinamento viene evidenziato anche da Montalenti P., L’attività di direzione e coordinamento: dottrina, prassi, giurisprudenza, in Giur. comm. 2016, I, 115. V. Trib. Pescara, 03 febbraio 2009, n.12, in Dejure: «La direzione ed il coordinamento di società rappresentano delle “endiadi” il cui tratto caratterizzante è rappresentato dalla direzione unitaria, intesa come esercizio di una pluralità sistematica e costante di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata, cioè sulle sue scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale; direzione e coordinamento, quindi, possono sussistere anche quando l’attività sia esercitata nei confronti di un’unica società; tale potere deve necessariamente essere fondato su contratto tra le due società che vincola la società subordinata al rispetto delle direttive».

[35] Contra Santagata R., Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, cit., 803, la clausola eccettuativa per quest’ultimo sarebbe da intendersi quale indice qualificato di un richiamo alla disciplina del gruppo cooperativo paritetico.

[36] In questo caso si abbia principalmente all’ipotesi di modifica dello statuto (la quale, richiede la convocazione dell’assemblea in sede straordinaria), ai fini dell’inserzione all’interno dello stesso della clausola attribuente la direzione unitaria ad altro soggetto.

[37] V. Valzer A., Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, cit., 833 ss., il quale perora la legittimità di un contratto che potrebbe definirsi di «coordinamento da sovraordinazione».

[38] Prestipino M., La responsabilità risarcitoria della persona fisica capogruppo, in Giur. comm. 2001, I, 106: «la volontà della legge non coincide con le intenzioni, per così dire soggettive, del legislatore. Il testo normativo, una volta che sia stato definitivamente approvato, assume un significato suo proprio anche, eventualmente distinto da quello ad esso attribuito dal suo autore».

[39] V. anche Montalenti P, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, cit., 329 ss., il quale ritiene che «pare sicuramente legittimo regolamentare contrattualmente l’attività di direzione e coordinamento anche in funzione della creazione di un presidio negoziale, diretto, da un lato a precisare i limiti dell’ingerenza della capogruppo o della società che svolga attività di direzione e coordinamento e, dall’altro, a specificare gli obblighi di cooperazione delle società figlie ed i doveri di attuazione delle direttive, volti a rendere l’attività di direzione e coordinamento più efficace rispetto al fine – espressamente legittimato dalla nuova disciplina –della realizzazione dell’interesse di gruppo nei limiti dei vantaggi compensativi».

[40] Si ricordi, in ultimo, come Cerrai A.-Mazzoni A., La tutela del socio e delle minoranze, cit., 13, pongano in evidenza la diseconomicità per la holding del dominio contrattuale rispetto a quello che interviene per mero fatto.

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