Del contratto in frode alla legge e del contratto in frode ai terzi

A cura della dott.ssa Serena Mirabello

La causa costituisce uno dei requisiti essenziali del contratto la cui disciplina è contenuta all’interno del Libro IV Titolo III Capo II Sez. II del codice civile.

L’art. 1343 c.c. prevede che la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

L’illiceità della causa rende nullo l’intero contratto e tale nullità è insanabile ed è rilevabile d’ufficio dal giudice.

Il giudizio relativo alla causa del contratto dovrà essere effettuato in concreto avendo riguardo all’interesse concretamente perseguito dalle parti.

Quest’ultimo sarà determinante al fine di accertare il corretto esercizio dell’autonomia negoziale, riconosciuta sia all’interno del codice civile all’art. 1322 c.c. sia a livello costituzionale dagli articoli 2 e 41 Cost..

Se da un lato l’ordinamento riconosce e garantisce l’autonomia contrattuale, dall’altro impone alle parti di esercitarla secondo i limiti imposti dalla legge e al fine di realizzare interessi meritevoli di tutela.

La questione assume particolare rilevanza in relazione ai contratti atipici,laddove il giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti deve essere condotto dal giudice in relazione allo scopo concretamente perseguito.

La causa rappresenta parametro essenziale per la stessa ammissibilità del contratto.

Il contratto in frode alla legge costituisce un contratto tipico o atipico il cui scopo è quello di eludere l’applicazione di una norma imperativa[1].

Tale contratto appare conforme alla legge, ma in realtà viene posto in essere dalle parti al fine di eludere un divieto normativo.

Tramite il contratto in frode alla legge si riesce ad ottenere un risultato medesimo a quello vietato ragion per cui l’ordinamento ritiene di doverlo sanzionare con la nullità.

Il contratto in frode alla legge è un contratto nullo poiché la sua causa è una causa illecita.

Il contratto “in frode” alla legge ex. art. 1344 c.c. si distingue dal contratto “contrario” alla legge[2]previsto dall’art. 1343 c.c.

Mentre il primo costituisce un negozio indiretto[3]con finalità illecita poiché la norma imperativa è violata trasversalmente, il secondo si caratterizza per una violazione diretta ed immediata della norma.

Il contenuto del contratto in frode alla legge infatti non è vietato, ma si inserisce in una combinazione negoziale diretta ad un risultato ulteriore vietato dalla legge.

La frode si estrinseca con un contratto lecito al fine di realizzare un ulteriore risultato vietato nel nostro ordinamento.

L’analisi del contratto in frode alla legge è strettamente collegata con il tema della causa in concreto[4].

Accogliendo la concezione della causa quale funzione economico individuale e non anche quale funzione economico sociale del contratto, lo spazio del contratto in frode alla legge risulterebbe abbastanza ristretto.

Tuttavia, la giurisprudenza continua ad applicare tale categoria per la risoluzione di molteplici controversie.

Interpretando la causa quale causa in concreto ben sarà possibile considerare contratto in frode alla legge un contratto tipico il quale normalmente è chiaramente un contratto lecito.

In tal caso le parti intendono realizzare sia la causa tipica del negozio, sia utilizzarlo per materialmente conseguire un risultato vietato dalla legge.

Tipico esempio di contratto in frode alla legge è la vendita con patto di riscatto, art. 1500 c.c. utilizzata per aggirare il divieto normativo di patto commissorio art. 2744 c.c.[5]

Il divieto di patto commissorio non costituisce un divieto circoscritto alle forme di cui all’art. 2744 c.c., ma rappresenta un divieto di carattere generale la cui ratio è quella di tutelare il debitore dell’approfittamento dello scarto da parte del creditore.

E’ chiaro che, stipulando negli stessi termini di cui all’art. 2744 c.c. una vendita con patto di riscatto, sottoposta a condizione risolutiva potestativa, questa non potrà che rappresentare negozio in frode alla legge, poiché utilizzando un contratto formalmente conforme al dettato normativo in realtà si sta realizzando indirettamente un patto commissorio vietato[6].

La vendita con patto di riscatto costituisce il mezzo attraverso il quale viene elusa l’applicazione di una norma imperativa, dunque la sua causa, intesa quale causa in concreto, non potrà che essere illecita ed il negozio nullo.

Analoghe considerazioni possono essere riproposte in relazione ad una alienazione sottoposta a condizione sospensiva di inadempimento.

L’alienazione, così come descritta, non costituisce di per sé un negozio vietato, ma se posta in essere al fine di realizzare un risultato medesimo a quello vietato dalla norma sul patto commissorio, non potrà che identificarsi in un contratto in frode alla legge, come tale nullo ex. art. 1344 c.c.[7]

Sarà altresì nulla, per le stese ragioni esposte poc’anzi, l’alienazione sottoposta a condizione risolutiva di adempimento. Considerare lecito un negozio del genere equivarrebbe di fatto a consentire una violazione del divieto normativo di patto commissorio.

Anche questo negozio non potrà che essere nullo poiché stipulato al fine di eludere una norma imperativa.

Contratto in frode alla legge è altresì il contratto autonomo di garanzia stipulato in relazione ad un contratto principale nullo per contrarietà a norma imperativa (art. 1343 c.c.)

Il contratto autonomo di garanzia è un contratto atipico la cui causa costituisce nel rendere la garanzia insensibile rispetto al rapporto principale.

In conseguenza di ciò non sarà possibile opporre eccezioni relative al contratto principale[8].

A tale regola però vi sono delle eccezioni come ad esempio quella di cui sopra o in caso di abuso del diritto.

In tal caso, ben si potrà eccepire la nullità del rapporto principale anche si tratta di rapporto autonomo.

Il contratto in frode alla legge deve essere tenuto distinto dal contratto in frode ai terzi.

Mentre il primo viene sanzionato dall’ordinamento unicamente con la nullità in quanto la sua causa, intesa quale causa in concreto, è illecita, nel caso del contratto in frode ai terzi l’ordinamento non prevede un analogo rimedio.

Inoltre, per il principio di relatività del contratto ex. art. 1372 c.c.[9]il contratto per definizione produce effetto soltanto tra le parti e non anche nei confronti dei terzi se non nei casi previsti dalla legge.

Altra ipotesi un cui si può verificare contratto in frode ai terzi è la c.d. doppia vendita immobiliare[10].

In tal caso assistiamo ad un contrasto tra l’art. 1376 c.c. e l’art. 2644 c.c.

In base al principio del consenso traslativo la proprietà è trasferita sulla base del consenso legittimamente manifestato, ma l’acquisto qualora riguardi beni immobili per poter essere opposto ai terzi acquirenti dello stesso bene deve essere trascritto[11].

L’art. 2644 c.c. fa prevalere l’acquirente che abbia trascritto per primo, indipendentemente dalla sua buona o mala fede, poiché la sua ratio si rinviene nella esigenza di certezza dei traffici giuridici[12].

In tal caso, l’acquirente che abbia acquistato per primo cui sia stata lesa la proprietà, potrà agire in giudizio nei confronti del terzo in male fede ex. art. 2043 c.c. per il risarcimento del danno da fatto illecito, in quanto quest’ultimo pur avendo acquistato per secondo ma trascritto per primo prevarrà.

Ancora si può rinvenire contratto in frode ai terzi nella c.d. simulazione assoluta[13].

Ciò accade, ad esempio, nel caso in cui venga simulata una vendita con l’intento di sottrarre la cosa venduta al pignoramento da parte dei creditori della persona che ha simulato di vendere il suo bene. Il terzo potrà esperire l’azione di accertamento della simulazione e successivamente soddisfarsi sul bene stesso.

La tutela approntata dall’ordinamento in questa ipotesi è proprio l’azione di accertamento la quale culminerà in una sentenza di natura dichiarativa, stante la non originaria efficacia dell’atto.

Ancora, è contratto in frode ai terzi il contratto di locazione conclusa dall’usufruttuario in danno del nudo proprietario.

Il contratto di locazione non è un contratto nullo e la tutela del nudo proprietario è data dalla predisposizione di un termine non superiore al quinquennio dalla cessazione dell’usufrutto, nonché dalla previsione che la locazione risulti da atto pubblico o da scrittura privata avente data certa (art. 999 c.c.)

Qualora la cessazione dell’usufrutto avvenga per la scadenza del termine stabilito, la locazione non potrà durare in ogni caso per l’anno.

Il contratto di locazione concluso dall’usufruttuario infatti, non può considerarsi contratto contrario a norma imperativa, ordine pubblico o buon costume, dunque, non può essere nullo.

[1]CRICENTI, I contratti in frode alla legge, II ed., Milano, Giuffrè, 2008.

[2]NARDI, Frode alla legge e collegamento negoziale, Milano, Giuffrè, 2006.

[3]Sul negozio indiretto si vedano, tra gli altri, RUBINO, Il negozio giuridico indiretto, Milano, Giuffrè, 1937; AURICCHIO, voce Negozio indiretto, in Noviss. Dig. It., XI, Torino, 1965; DI PAOLO, voce Negozio indiretto, in Dig. disc. priv. (sez. civ.), XII, Torino, 1995.

[4]BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, Giuffrè, 1987.

[5]BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, ristampa, Napoli, ESI, 1994.

[6]SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, Jovene, 1997.

[7] BIANCA,Il divieto del patto commissorio, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2013; CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2000.

[8]Corte di Cassazione, sez. I civile – ord. 10 gennaio 2018, n. 371.

[9]L’art. 1372 c.c. nel sancire che “il contratto ha forza di legge tra le parti“, rivelerebbe che l’atto negoziale èper propria struttura destinato a sortire effetti unicamente tra i soggetti contraenti, con la conseguenza che le vicende del contratto riguarderebbero esclusivamente coloro che l’hanno posto in essere, non potendo produrre nei confronti dei terzi né effetti pregiudizievoli, né effetti vantaggiosi (si parla a tale proposito di principio di relatività degli effetti giuridici del contratto).

[10]GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001.

[11]NATOLI, Doppia alienazione immobiliare e azione revocatoria, in Giur. compl. Cass. Civ., 1948, III, 1187; POLETTI, Doppia alienazione immobiliare e responsabilità extracontrattuale da contratto, in Contratto e impresa, 1991.

[12]GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959.

[13]In questo senso, tra gli altri, FERRARA, Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, 1922; PUGLIESE, La simulazione nei negozi giuridici, Padova, Cedam, 1938; CARRARO, Il negozio in frode alla legge, Padova, Cedam, 1961; BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, Giuffrè.