Diritto al silenzio ed incompatibilità a testimoniare ex art. 44 d.lgs.231/2001: aporie di sistema e dubbi interpretativi

A cura di Luca Di Pede

 

SOMMARIO: 1. La disciplina probatoria nel decreto legislativo 231/2001. In particolare, l’art. 44. D.lgs. 231/2001 – 2. La prima ipotesi di incompatibilità a testimoniare: l’autore del reato presupposto – 3. La seconda ipotesi di incompatibilità a testimoniare: il legale rappresentante dell’ente tale già all’epoca della commissione dell’illecito – 4. Ipotesi di lettura sistematicamente orientata.

 

1. Premessa. La disciplina probatoria nel decreto legislativo 231/2001. In particolare, l’art. 44 d.lgs. 231/2001.

L’art. 44 costituisce l’unica norma del d.lgs. 231/2001 dedicata alle fonti di prova nel procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente per illeciti dipendenti da reato. Tale carenza previsionale, a ben vedere, non provoca alcuna  lacuna all’interno del “microcosmo 231”[1]: in virtù del rinvio operato dall’art. 34 d.lgs.231/2001 alle disposizioni del codice di procedura penale, si applicano nel procedimento de societatesia i principi generali sulla prova (artt. 187 – 193 c.p.p.) sia le disposizioni attinenti ai singoli mezzi di prova (artt. 194 – 271 c.p.p.) previste dal codice di rito, salvo compatibilità del singolo mezzo istruttorio con la disciplina de qua.

Sicché, l’unica differenziazione in materia probatoria rispetto al regime “generale” dettato per il procedimento nei confronti della persona fisica riguarda la testimonianza, o meglio l’incompatibilità a ricoprire l’ufficio di testimone. Difatti, l’art. 44 d.lgs. 231/2001 prevede due specifiche ipotesi di incompatibilità a testimoniare: «non può esser assunta come testimone: a) la persona imputata del reato da cui dipende l’illecito amministrativo; b) la persona che rappresenta l’ente indicata nella dichiarazione di cui all’art. 39, comma 2, e che rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato».

Questi soggetti, secondo quanto disposto dal secondo comma del medesimo articolo, potranno esser interrogati ed esaminati nelle forme, con i limiti e con gli effetti previsti per l’interrogatorio e per l’esame della persona imputata in un procedimento connesso, pena l’inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p. [2].

2. L’art. 44, comma 1, lett. a): l’incompatibilità a testimoniare dell’autore del reato presupposto.

Nonostante quanto affermato dalla relazione di accompagnamento al decreto legislativo 231/2001 a sostegno dell’incompatibilità de qua, ovvero l’esistenza di un interesse in conflitto fra l’ente e la persona fisica che lo rappresenta[3], la ratio sottesa alla previsione normativa appena menzionata appare invero differente. Invero, alla luce dello stretto legame che intercorre tra il reato presupposto e l’illecito dell’ente, obbligare l’individuo persona fisica a deporre nel procedimento sarebbe contrario al principio del “nemo tenetur se detegere”. Un soggetto non può esser obbligato a rivelare fatti dai quali potrebbe emergere la sua responsabilità per un reato pregresso (in questo caso il reato presupposto da cui deriva la responsabilità dell’ente). ^[4]

È stato affermato a sostegno della presunta superfluità della previsione ex art. 44 comma 1 lett. a) cit. che il rinvio alle disposizioni del codice di procedura penale operato attraverso il disposto ex art. 34 d.lgs. 231/2001 si sarebbe potuto ritenere sufficiente, posto che l’incompatibilità ivi menzionata sarebbe stata  direttamente desumibile dall’art. 197 c.p.p., per come riformato dalla Legge n. 63 del 2001^[5]. Viene qui previsto che non possono esser assunti come testimoni gli imputati concorrenti nel medesimo reato o in situazioni assimilate a quelle previste dall’art. 12 lett. a) c.p.p.; altresì, gli imputati in procedimenti legati da connessione debole (cd. connessione teleologica) ex art. 12, lett. c); gli imputati in procedimenti collegati ai sensi dell’art. 371, comma 2, lett. b) c.p.p.

Preme ad ogni modo precisare che nel momento in cui i procedimenti a carico dell’ente ed a carico dell’autore del reato presupposto si svolgano contemporaneamente –  cosa che accade nella maggioranza dei casi stante la regola del simultaneus processus ex art. 38 d.lgs. 231/2001[6] – nulla quaestio. Difatti, l’incompatibilità a testimoniare dell’imputato/autore del reato presupposto è destinata a perdurare sino alla definizione del giudizio.

Tuttavia è noto che, nel procedimento a carico dell’ente, vi possano esser dei casi in cui, in pendenza di giudizio, venga disposta la separazione dei procedimenti: pensiamo al caso in cui l’imputato abbia definito la sua posizione autonomamente e preliminarmente rispetto alla definizione del giudizio nei confronti della persona giuridica, ad esempio con un’applicazione della pena su richiesta delle parti (cd. patteggiamento) passata in giudicato.[7]

A tal proposito sorgono due domande.

Innanzitutto, vi è da chiedersi se l’incompatibilità a testimoniare si estenda anche all’imputato prosciolto o condannato con sentenza passata in giudicato.

Per analizzare al meglio i termini della questione, bisogna porsi un interrogativo preliminare: come considerare, in termini processuali, l’imputato del reato presupposto? Intercorre fra questo soggetto e l’ente una ipotesi di connessione cd. forte riconducibile nella previsione dell’art. 197, lett. a) c.p.p.  oppure una connessione cd.  debole, ex art. 197, lett. b) c.p.p.?

Rispondere correttamente a questo quesito è necessario, in quanto ricondurre questa ipotesi nell’uno o nell’altro caso provoca delle importanti ripercussioni, data la differenza di disciplina prevista dal codice di rito rispetto al testimone di un procedimento a connessione forte rispetto a quello con connessione debole.[8]

I due illeciti  condividono senza alcun dubbio il medesimo nucleo fattuale^[9], ragion per cui l’ipotesi che meglio si adatta al rapporto fra imputato autore del reato presupposto ed ente è quella di connessione forte di cui all’art.  12 , lett. a) c.p.p. ^[10]

Pertanto, si può concludere che nel procedimento a carico dell’ente, l’imputato autore del reato presupposto, rientrando nelle ipotesi di connessione forte di cui all’art. 12, lett. a) c.p.p., non potrà esser ascoltato quale testimone (seppur nel silenzio del decreto legislativo) sin quando non sia stata pronunciata nei suoi confronti una sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Con tale sentenza cade l’incompatibilità (art. 197bis c.p.p.) ed esso potrà assumere le vesti di testimone, seppur nella forma della testimonianza assistita. In questa seconda ipotesi sopravvive solo in parte il suo diritto al silenzio, in quanto non potrà esser obbligato a deporre sui fatti per i quali è stata pronunciata in giudizio sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione. In ogni caso, le dichiarazioni restano inutilizzabili contro chi le ha rese in sede di revisione e di giudizio civile o amministrativo (art. 197bis, commi 4 e 5 c.p.p.)

Ancora, vi è da chiedersi se la incompatibilità de qua involga anche gli imputati di procedimenti connessi o collegati rispetto a quello che riguarda la responsabilità del soggetto collettivo.

Nonostante il silenzio del legislatore delegato, è ragionevole ritenere che non estendere il regime di incompatibilità anche agli imputati di un diverso reato, connesso o collegato a quello da cui dipende l’illecito amministrativo provocherebbe delle ricadute applicative in evidente contrasto con le garanzie costituzionali di difesa. Tuttavia, al contrario di quanto detto sopra rispetto all’imputato/autore del reato presupposto, questi soggetti rientrano nelle ipotesi di connessione debole ex artt. 12, comma 1 lett. c) e 371, comma 2, lett. b) c.p.p.

Sicché, oltre che nel caso in cui nei loro confronti sia intervenuta una sentenza irrevocabile, essi assumeranno la qualifica di testimone se nel corso dell’interrogatorio, dati gli avvertimenti di cui all’art. 64 c.p.p., abbiano reso delle dichiarazioni contra alios. Nel momento in cui, al contrario, tali dichiarazioni contra alios non vi siano state, questi soggetti potranno esser ascoltati nelle forme stabilite dall’art. 210, comma 6 c.p.p.: avranno l’obbligo, qualora vi sia stata richiesta di parte, di presentarsi dinanzi al giudice (altrimenti vi sarà accompagnamento coattivo), ma non avranno l’obbligo di rispondere. Qualora però decidessero di rendere delle dichiarazioni concernenti la responsabilità dell’ente, essi diventerebbero compatibili con la qualifica di testimone.

 

3. L’art. 44 comma 1 lett. b): il legale rappresentante dell’ente tale già all’epoca della commissione dell’illecito.

La disposizione ex art. 44, co. 1, lett. b) D. Lgs. 231/2001 prevede che vi è incompatibilità a testimoniare per chi: I) rappresenta l’ente in giudizio, indicato nell’atto di costituzione ex art. 39 comma 2 d.lgs. 231/2001; II) rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato. Una norma farraginosa, per una serie di ragioni.

Una rigorosa interpretazione di tale previsione produrrebbe l’evidente conseguenza per la quale non vi sarebbe incompatibilità con l’ufficio di testimone in due casi:

1. i) sarebbe compatibile con la qualifica di testimone quel soggetto che, nel momento in cui si avvia il procedimento nei confronti dell’ente, non rivesta più la posizione di rappresentante legale dell’ente;
2. ii) sarebbe compatibile con l’ufficio di testimone anche il soggetto che, successivamente alla commissione del reato, sia stato nominato rappresentante legale dell’ente, seppur con poteri limitati alla rappresentanza dell’ente per la partecipazione nel procedimento[11].

Tale lettura (totalmente fedele alla littera legis) condurrebbe ad evidenti paradossi. Per quanto riguarda la prima ipotesi, sarebbe chiamato a testimoniare contro l’ente proprio quel soggetto che (almeno sulla carta) sarebbe stato chiamato ad adottare ed efficacemente attuare i modelli di organizzazione da cui potrebbe sarebbe potuta derivare l’esonero dalla responsabilità per il soggetto collettivo[12].

Per la seconda ipotesi, giungere ad affermare che il rappresentante sostituto non sia incompatibile con la qualifica di testimone sembra interpretazione alquanto “particolare”, contraria ai principi del giusto processo, atteso che è la stessa giurisprudenza di legittimità ad affermare che il suspectus procurator debba esser sostituito da parte dell’ente al fine di esercitare una partecipazione attiva nel procedimento che lo riguarda.

Non v’è chi non veda che sarebbe del tutto antitetico affermare che l’ente per stare in giudizio personalmente debba rimuovere la situazione di incompatibilità nominando un nuovo rappresentante legale o uno ad hoc per il procedimento, ed al contempo negare al subentrante la possibilità di rimanere silenzioso, obbligando questo soggetto a deporre proprio contro l’ente che è chiamato a rappresentare in sede processuale.

È evidente la lesione del diritto al silenzio dell’ente, per il tramite del legale rappresentante che lo rappresenta in giudizio. Tale principio, nonostante non trovi esplicita menzione all’interno della Costituzione[13], è senza alcun dubbio un corollario fondamentale del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost. e della presunzione di innocenza ex art. 27 Cost.^[14].

Come osservato da attenta dottrina^[15],  considerato che l’ente può partecipare al processo solo attraverso il suo rappresentante legale, sembra del tutto inevitabile estendere a quest’ultimo le stesse garanzie del soggetto rappresentato, a cominciare dalla facoltà di non rispondere. Costituirebbe assoluto paradosso l’aver introdotto una disposizione, quella dell’art. 35 d.lgs. 231/2001, che estende all’ente le medesime garanzie previste per l’imputato persona fisica per poi, al contempo, costringere a testimoniare quel soggetto che è diretta espressione della partecipazione nel processo dell’ente stesso.

 

4. Prospettive di lettura sistematicamente orientate.

Il contributo ha cercato di evidenziare le difficoltà d’interpretazione derivanti da un’attenta lettura dell’art. 44 d.lgs. 231/2001, soprattutto alla luce delle sue ricadute in punto di applicazione concreta della ipotesi d’incompatibilità a testimoniare ivi prevista. Nonostante sia l’unica disposizione inserita nel testo normativo testé citato appositamente dedicata alla tematica delle prove nel “giudizio 231”, essa appare ormai “una norma fuori sistema”, soprattutto se si guardano le interpretazioni successive fornite dalla Giurisprudenza della Corte di Cassazione rispetto ad istituti finitimi (i.e. costituzione dell’ente in giudizio ex art. 39 d.lgs. 231/2001).

La relazione ministeriale al decreto legislativo 231/2001 non offre chiarimenti che possano aiutare l’interprete a risolvere la questione. Da un lato, si afferma che la parificazione all’imputato viene effettuata con riferimento all’ente in quanto tale, e non con riferimento al rappresentante legale, ergo in alcuni casi si potrebbe considerare quest’ultimo potenziale testimone dell’illecito dell’ente. Tuttavia, è la stessa relazione ad affermare che il legale rappresentate sarà sottoposto ad interrogatorio per conto dell’ente, con tutte le facoltà ed i diritti riconosciuti all’imputato, compresa la facoltà di non rispondere. Ci troviamo quindi dinanzi ad un “giano-bifronte”: un rappresentante legale che a volte viene raffigurato come imputato (o meglio, longa manus dell’ente imputato), a volte come testimone chiamato a rendere dichiarazioni che, potenzialmente, potrebbero nuocere all’ente imputato stesso.

In assenza all’interno del nostro ordinamento di pronunce giurisprudenziali che affrontino compiutamente l’argomento, il panorama che si trova dinanzi l’interprete è alquanto contraddittorio: da un lato, si nega la possibilità all’ente di partecipare al giudizio per il tramite del suo rappresentante legale indagato/imputato per il reato presupposto, precludendo a quest’ultimo anche la possibilità della nomina del difensore di fiducia, ritenuta inefficace. Queste limitazioni vengono motivate nelle varie pronunce della Suprema Corte con la esigenza di garantire la difesa dell’ente, in quanto affidare la sua rappresentanza ad un soggetto sottoposto egli stesso ad un procedimento potrebbe generare un conflitto di interessi dannoso per l’ente collettivo. Al contempo, interpretando ad litteram l’art. 44 d.lgs. 231/2001, non può escludersi che quel soggetto chiamato a rappresentare l’ente possa esser chiamato a testimoniare, eventualmente anche contro gli interessi della persona giuridica stessa.

Per superare l’impasse, la dottrina ha cercato di elaborare delle soluzioni intermedie.^[16] Ad avviso di alcuni autori, sarebbe maggiormente idonea a garantire il diritto di difesa dell’ente una lettura della disposizione contenuta nell’art. 44 d.lgs. 231/2001 che estenda la causa di incompatibilità al rappresentante legale dell’ente in qualsiasi caso, a prescindere che questo sia il medesimo dell’epoca dei fatti oppure sia stato nominato successivamente .^[17]            In alternativa, prevedere un regime diversificato a seconda che il rappresentante legale sia venuto a conoscenza dei fatti pregiudizievoli per l’ente ante o post nomina. Invero, nel momento in cui fosse già a conoscenza di fatti riguardanti la responsabilità dell’ente, questo sarebbe tenuto a deporre, in quanto sarebbe stato chiamato a testimoniare anche nel caso in cui non avesse rivestito la carica di rappresentante legale. Al contrario, se le notizie contra societatem sono state apprese solo successivamente alla nomina, quando è scattato quel rapporto di immedesimazione organica che lega l’intraneus al soggetto collettivo di cui fa parte , allora dovrebbe ritenersi tale soggetto come incompatibile con la qualifica di testimone.^[18]

Infine vi è chi, attraverso un’operazione ermeneutica simile a quella compiuta nell’ordinamento francese[19], cerca di estendere i principi processuali in materia di prova dichiarativa e di tutela contro l’autoincriminazione anche all’ente,  rileggendoli in maniera tale da assicurare una tutela difensiva piena al nuovo soggetto processuale. La conseguenza di tale impostazione sarebbe quella di applicare, con qualche adattamento, l’art. 198 comma 2 c.p.p.^[20]: si tratta del privilegio contro l’autoincriminazione . L’esenzione dal deporre è qui prevista dalla legge in considerazione di un interesse privato ritenuto meritevole di tutela dall’ordinamento. Il teste ha diritto di non rispondere a tutte quelle domande che riguardano fatti da cui potrebbe emergere una sua (in questo caso dell’ente) responsabilità per un reato commesso in passato.

Pertanto, aderendo a questa ricostruzione, il legale rappresentante avrebbe diritto a restare silenzioso, anche qualora venisse chiamato a deporre, quando dalle sue risposte potrebbe emergere una responsabilità ex crimine dell’ente.

Tale interpretazione potrebbe essere la più coerente ed adatta a superare le perplessità evidenziate nel corso di questo elaborato, in quanto permetterebbero sia all’autorità inquirente di sentire come testimone il legale rappresentante dell’ente che fuoriesca dalle condizioni previste dall’art. 44 d.lgs. 231/2001, non compromettendo in toto la necessità di ottenere da questo soggetto un contributo conoscitivo che può essere di rilevante importanza per il processo; al contempo, garantirebbe al soggetto, longa manus dell’ente, di non andar contro gli interessi processuali dell’ente stesso, nel rispetto del principio del nemo tenetur se detegere.

[1] Espressione già utilizzata per riferirsi al decreto legislativo 231/2001, fra gli altri, da L.G. Velani, Separazione dei processi e circolazione probatoria nel “microcosmo 231”, in La Responsabilità Amministrativa delle società e degli enti, 2018, 1, p.177-196.

[2] Sul ruolo centrale assunto dall’art. 191 c.p.p. nel diritto processuale penale italiano, vedasi P. Ferrua, “Ammissibilità della prova e divieti probatori”in   Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 7, n. 1, p. 215-246, jan./abr. 2021.

[3] Punto 16. “Incompatibilità con l’ufficio di testimone”, della Relazione ministeriale al D.lgs. 231/2001.

[4] Sul tema, A. Presutti, “incompatibilità a testimoniare e regime del rappresentante legale”, in Manuale della responsabilità degli enti, 2018, Giuffrè Francis Lefebvre, p. 275.

[5]Cosi, R. Montanile, “la difesa dell’ente imputato”, in diritto penale e processo, 9-2012, p. 1121; A. Presutti, incompatibilità a testimoniare, cit. p. 276; P. Ferrua, “il processo penale contro gli enti: incoerenze ed anomalie nelle regole di accertamento”, in La responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, 2002, p. 234-239.

[6] Non dimenticando le eccezioni poste dal secondo comma dello stesso art. 38 d.lgs. 231/2001.

[7] Considerato altresì che l’assoluzione della persona fisica per il reato presupposto non libera la società dalla responsabilità 231. Sul punto, di recente, Cass. Pen. sez. IV, n.10143/2023.

[8] Rammento, per mero tuziorismo logico, che questa differenziazione produce delle rilevanti cadute sul versante processuale: difatti, nel caso di connessione forte ex art. 12, lett. a) c.p.p., l’imputato, ex art. 210, commi 1 e 2, può essere chiamato a rendere dichiarazioni ed ha l’obbligo di presentarsi dinanzi al giudice, ma non ha l’obbligo né di rispondere né di dire la verità. Al contrario, nel caso di connessione debole, l’imputato collegato o connesso teleologicamente ha la possibilità di restare silenzioso, ma non ha la possibilità di rendere dichiarazioni false, in quanto qualora decida di rendere dichiarazioni egli assumerà l’ufficio di testimone rispetto alle stesse.

[9]Cosi G. Marra, l’incompatibilità a testimoniare nel processo contro gli enti ex d.lg. n. 231 del 2001, in Giurisprudenza di Merito, 2009, p. 296.

[10]In questo senso, G. Marra, l’incompatibilità a testimoniare, cit. p. 297; P. Ferrua, il processo penale contro gli enti, cit. p. 235

[11] Soluzione, questa, prospettata dalla stessa Corte di Cassazione nelle note sentenze “Caporello” (Cass. pen Sez. VI n. 41398 del 28.10.2009) e “Gabrielloni” (Cass. S.U. n. 33041/2015) per eliminare a monte l’incompatibilità prevista dall’art. 39, comma 1, d.lgs. 231/2001. Impostazione, questa, confermata anche dalla recente sentenza Cass. pen., Sez. III, n.34397/2022. Per un approfondimento sul tema, si richiama G. Varraso, la partecipazione e l’assistenza difensiva dell’ente nel procedimento penale a suo carico: tra vuoti normativi ed “eterointegrazione” giurisprudenziale, in Cassazione Penale, 4-2010.

[12] E che, potenzialmente, potrebbe esser sottoposto ad azioni sociali di responsabilità (ex art. 2932 c.c.), da cui potrebbero insorgere anche profili di autonoma responsabilità penale.

[13] Mentre è specificatamente richiamato all’interno del Patto Internazionale sui diritti civili e politici che all’art. 14, comma 3, lett. g sancisce per la persona accusata di un reato il diritto a non esser costretto a deporre contro sé stesso od a confessarsi colpevole. Inoltre, esso è indirettamente desumibile dai principi sul processo equo ex art. 6 C.E.D.U.

[14]La valenza del diritto al silenzio è stata riconosciuta da pronunce della Corte Costituzionale: C. Cost. Sentenza n. 361 del 1988; C. Cost. ord. 26 giugno 2002, n. 291.

[15]P. Ferrua, il processo contro gli enti, cit. p. 238.

[16]Vi è chi invece, più radicalmente, propone una abrogazione dell’art. 44 d.lgs. 231/2001, norma ritenuta nociva e dannosa per il sistema. P. Ferrua, il processo penale contro gli enti, cit. p. 298

[17]G. Marra, “l’incompatibilità a testimoniare”, cit. p. 299

[18]Ibidem, p. 300

[19] Per un approfondimento sull’esperienza di quell’ordinamento in relazione al tema de qua, si rinvia a G. Cascone, “il diritto al silenzio dell’ente: prospettiva italiana e francese a confronto” in Cassazione Penale, 11-2018.

[20]In questo senso, P. Ferrua, “diritti umani e tutela degli enti nel processo”, in diritto penale e processo, 2016, p. 708