domenica, Aprile 14, 2024
Criminal & Compliance

Tentativo e reato complesso, con particolare riferimento alla configurabilità del tentativo di rapina impropria

A cura di: Stefania Tredici

Natura e funzioni del delitto tentato

L’iter criminis consta di una pluralità di fasi che vanno dall’ideazione del proposito criminoso, all’eventuale predisposizione dei mezzi necessari a compierlo, per giungere, infine, all’esecuzione materiale dello stesso.

Non sempre, tuttavia, si realizza una piena corrispondenza tra perfezione del reato e consumazione del medesimo, essendo possibile che la condotta posta in essere dall’agente, pur integrando gli elementi costitutivi richiesti dalla fattispecie penale sotto il profilo strutturale, non rechi una lesione effettiva al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. In fattispecie siffatte si è posto il problema di valutare quali atti prodromici rispetto alla consumazione del delitto, ancorchè inidonei ad arrecare un pregiudizio effettivo al bene tutelato, siano passibili di sanzione penale. Si è osservato, infatti, che anche la mera esposizione a pericolo del bene tutelato, se concretamente offensiva, è meritevole di pena.

 L’istituto del delitto tentato, di cui all’art. 56 c.p, è infatti volto a reprimere condotte poste consapevolmente in essere dal reo che, per circostanze indipendenti dalla sua volontà, non giungono a consumazione nei casi in cui “l’azione non si compie o l’evento non si verifica”.

 Il tentativo, infatti, costituisce una forma di manifestazione del reato, espressione tesa a sottolineare che nel suo concreto atteggiarsi il fenomeno delittuoso può assumere diverse configurazioni, ma ciò non vale ad escluderne la punibilità, pur quando manchi l’evento del reato o vi sia una la lesione soltanto potenziale del bene giuridico tutelato dalla norma penale. Si tratta, infatti, di una fattispecie di pericolo, preordinata ad approntare una tutela più pregnante a valori giuridici ritenuti meritevoli di protezione, che assolve a detta funzione anticipando la soglia di punibilità[1]. Tuttavia, affinchè detta operazione non risulti arbitraria ed ingiustificatamente lesiva della libertà personale dei cittadini, è necessario selezionare, alla luce dei requisiti strutturali posti dall’art.56, quali condotte siano realmente offensive e, dunque, sanzionabili.

Stante la non punibilità degli atti meramente ideativi, che in virtù del principio cogitationis poenam nemo patitur sono esenti da sanzione fintantoché non si estrinsechino in un quid di materiale, dottrina e giurisprudenza hanno lungamente dibattuto in ordine all’individuazione degli atti esecutivi e preparatori del delitto concretamente punibili. È evidente, infatti, che una condotta di parziale realizzazione del delitto non sarebbe sanzionabile alla stregua delle ordinarie diposizioni codicistiche per difetto di tipicità, non essendo sussumibili in fattispecie che presuppongono l’avvenuta consumazione del reato.  Una delle funzioni principali assolte dall’istituto del tentativo è, infatti, quella di delineare, per mezzo del combinato disposto dell’art. 56 con le disposizioni di parte speciale, dei nuovi confini di tipicità delle fattispecie, che consentano di assoggettare a pena atti prodromici al delitto che siano concretamente offensivi.

Il fenomeno è analogo a quello che si manifesta con riferimento al concorso di persone o al delitto omissivo improprio, ove l’estensione dell’area del penalmente rilevante viene attuata mediante la determinazione di nuovi parametri di tipicità, scaturenti dalla lettura congiunta di più diposizioni. In ossequio ad un principio di c.d economia legislativa, il legislatore non ha riprodotto a latere di ogni fattispecie consumata la parallela figura tentata, ma ha adottato un meccanismo di conversione automatica che, salva la peculiare fisionomia di taluni delitti, consente di trasfigurare qualsiasi fattispecie dolosa nella correlativa fattispecie tentata.

Ne consegue che il delitto tentato, benchè costituisca il prius logico e cronologico del corrispondente delitto consumato, si pone quale fattispecie indipendente rispetto a quest’ultimo, costituendo autonomo titolo di reato, strutturalmente dotato di requisiti propri[2].

Ulteriore corollario discendente dal cennato rapporto di autonomia è che, sotto il profilo della tipicità, il delitto tentato ha una propria conformazione e richiede dei presupposti strutturali differenti da quelli propri dello speculare delitto consumato. Segnatamente, a norma dell’art. 56 c.p, è necessario che il soggetto agente abbia posto in essere atti idonei diretti a commettere il delitto e che, nonostante la unidirezionalità della condotta e la sua astratta efficienza causale, l’azione non sia stata portata a compimento o l’evento non si sia realizzato.

Il tentativo di rapina impropria

La circostanza che il delitto tentato costituisca autonoma figura di reato, dotata di una propria tipicità, impone di vagliarne la compatibilità strutturale con talune peculiari fattispecie di reato.

In particolare, dottrina e giurisprudenza hanno cercato di individuare le modalità attraverso le quali la funzione estensiva della punibilità, tipica dell’istituto del tentativo, possa trovare esplicazione rispetto ai reati complessi (art. 84 c.p).  Si tratta di fattispecie di reato dalla struttura peculiare, in cui autonome fattispecie delittuose o elementi circostanziali acquisiscono la funzione di elementi costitutivi di un unico reato.

Pur essendo indubbio che il meccanismo operativo di cui all’art. 56 sia in grado di delineare nuovi confini di tipicità anche rispetto ai reati complessi, la dottrina ha assunto posizioni divergenti in ordine a quali segmenti della condotta dei due delitti – elementi del medesimo reato- debbano raggiungere la soglia del tentativo per rendere punibili gli atti prodromici volti a commettere un reato strutturalmente complesso.

Segnatamente, un orientamento dottrinale ha evidenziato la necessità che l’esecuzione parziale della condotta criminosa sia riferibile ad entrambi i reati elemento, al fine di preservare l’unitarietà della figura del reato di cui all’art. 84 c.p. Ne discende che, ove gli estremi del tentativo risultino integrati rispetto ad un solo delitto elemento, l’agente sarebbe chiamato a rispondere esclusivamente del tentativo del reato parzialmente realizzato e non anche di un tentativo di reato complesso.

Diversamente, altra parte della dottrina sostiene che potrebbe riscontrarsi un tentativo di reato complesso non solo allorché non sia portata a compimento la condotta relativa a nessuno dei due reati elemento, ma altresì quando l’una componente sia stata compiuta e l’altra no.

Vi è, infine, un’ulteriore ricostruzione teorica dell’istituto che distingue in relazione alla conformazione propria dello specifico reato complesso, ammettendo la configurabilità del tentativo- nei casi in cui un segmento della condotta sia stato realizzato e l’altro sia rimasto allo stadio del tentativo- solo quando la condotta compiutamente realizzata sia quella che la norma richiede sia posta in essere per prima o nei casi in cui l’ordine cronologico di realizzazione delle due condotte appaia normativamente indifferente[3].

 È evidente che l’orientamento riportato si fonda sull’assunto che l’effetto di trasformazione – discendente dal combinato disposto dell’art. 56 e della fattispecie di parte speciale- si  riferisca alle singole condotte costituenti la fattispecie complessa, smarrendo così quella prospettiva globale ed unitaria che caratterizza, invece, i reati disciplinati ai sensi dell’art. 84 c.p. Alla stregua della menzionata elaborazione dottrinale, la nuova tipicità delle fattispecie tentate dovrebbe, quindi, essere valutata partitamente, in maniera scissa dal contesto globale di realizzazione del fatto criminoso.

La giurisprudenza, invece, ha sempre valorizzato l’unitarietà delle fattispecie disciplinate dall’art. 84 c.p, osservando come l’unificazione legislativa effettuata rispetto ai reati complessi (nella forma consumata) debba permanere anche nelle ipotesi in cui una soltanto delle condotte descritte abbia raggiunto lo stadio del tentativo punibile.

La considerazione da ultimo riportata è stata dirimente per sopire il dibattito sorto in merito alla configurabilità di un tentativo di rapina impropria, da sempre riconosciuto dalla giurisprudenza e ritenuto, invece, inconfigurabile dalla dottrina maggioritaria.

Giova preliminarmente osservare che la rapina costituisce un reato complesso e plurioffensivo, che lede contestualmente beni patrimoniali della vittima e prerogative individuali della persona (sicurezza e  libertà). È proprio la connessione finalistica sussistente tra la violenza o la minaccia esercitate nei riguardi della persona fisica e l’indebito vantaggio patrimoniale perseguito dall’agente che giustifica il trattamento sanzionatorio particolarmente severo predisposto dal legislatore.

 L’art 628 c.p, dunque, realizza un’unificazione legislativa tra quelle che concettualmente possono configurarsi come condotte distinte, ovvero quella di furto e il delitto di violenza o di minaccia ai danni della vittima.

La norma in esame disciplina due distinte ipotesi delittuose, che divergono in considerazione della direzione finalistica del comportamento violento e minaccioso posto in essere dal reo.

Il primo comma, invero, sanziona la condotta di chi, al fine specifico di ottenere un indebito vantaggio patrimoniale, utilizzi in via strumentale violenza o minaccia, quali mezzi precedenti o concomitanti l’impossessamento, per ottenere la disponibilità della res (delitto di rapina propria).

 Il secondo comma, invece, delinea la distinta ipotesi in cui, a sottrazione già avvenuta, la violenza o la minaccia vengano utilizzate al duplice ed alternativo scopo di conseguire l’impunità o il possesso della cosa sottratta (delitto di rapina impropria). In ambo i casi, acquisisce un’indubbia centralità la condotta violenta, che precede lo spossessamento nel primo caso e lo segue nel secondo. La previsione normativa, ad ogni modo, suppone implicitamente che l’agente non abbia ancora il possesso della cosa che intende sottrarre.

 Costituendo il delitto di rapina un reato di evento è indubitabile che l’iter criminis possa arrestarsi alla soglia del tentativo, qualora la sottrazione non sia avvenuta per circostanze indipendenti dalla volontà del reo.  Per tali ragioni, è stata sempre pacificamente ammessa la configurabilità di un tentativo di rapina propria, in presenza di una condotta violenta o minatoria cui non segua la sottrazione della res, e di quella impropria a sottrazione avvenuta, nelle ipotesi in cui il reo, dopo essersi impossessato della cosa, compia atti diretti ad adoperare violenza o minaccia per assicurare a sé o ad altri l’impunità[4].

Vi è sempre stato, invece, un contrasto interpretativo in ordine alla configurabilità di un tentativo di rapina impropria che prescindesse dall’avvenuta sottrazione.

La dottrina maggioritaria e parte della giurisprudenza hanno, infatti, sostenuto che ove l’agente, dopo aver compiuto atti idonei allo spossessamento della res, non portati a compimento per circostanze indipendenti dalla sua volontà, usi violenza o minaccia per assicurarsi l’impunità, debba rispondere di furto tentato in concorso materiale con il delitto contro la persona effettivamente commesso.  L’orientamento riportato, dunque, disconosce la capacità dell’istituto del tentativo di ridisegnare i confini di tipicità dell’intero reato complesso ed effettua una valutazione analitica delle singole condotte che lo compongono.

Tale orientamento si fonda su un’accentuata valorizzazione del disposto letterale dell’art. 628 che sembra richiedere indefettibilmente, al suo secondo comma, che la condotta di sottrazione della res sia già avvenuta e preceda cronologicamente l’atto di violenza o di minaccia.  La mancata sottrazione, infatti, rescinderebbe quel legame teleologico sussistente tra l’offesa patrimoniale e quella alla persona, atteso che la violenza fisica risulterebbe diretta a conseguire la sola impunità e non anche un ingiusto profitto, come tipicamente avviene nelle fattispecie di rapina. Il nesso tra sottrazione e violenza viene considerato elemento caratterizzante della fattispecie de qua, con la conseguenza che, ove venga meno, la sola condotta violenta non potrà che rilevare in via del tutto autonoma. Si è osservato, infatti, che la mancata sottrazione impedirebbe di attribuire agli atti di violenza o minaccia la qualifica di atti diretti in modo non equivoco a commettere una rapina, obliterando ogni profilo di patrimonialità della condotta realizzata.

Inoltre, viene riconosciuto all’elemento della sottrazione la qualifica di presupposto del reato e non anche di elemento costitutivo del medesimo, con la conseguenza di precludere la sua trasfigurazione in forma tentata ad opera del combinato disposto degli articoli 56 e 628 c.p, potendo la disciplina del tentativo riguardare solo la condotta tipica del reato e non i presupposti di fatto del medesimo, che rimangono invariati.

Infine, si è osservato che il riconoscimento di un tentativo di rapina impropria, non preceduta da sottrazione, violerebbe il principio di legalità, dal momento che si eluderebbe in maniera surrettizia il chiaro disposto normativo.

La giurisprudenza prevalente, invece, ha sempre riconosciuto la configurabilità del tentativo di rapina impropria, pur in assenza di sottrazione, attribuendo primaria rilevanza alla natura unitaria del reato complesso e alla diversa tipicità che questa figura assume nelle ipotesi di tentativo.

Al fine di comporre l’evidenziato contrasto la questione è stata deferita alle Sezioni Unite, che aderendo all’indirizzo della giurisprudenza maggioritaria, hanno affermato il seguente principio di diritto: “ E’ configurabile il tentativo di rapina impropria nei casi in cui l’agente, dopo aver compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco alla sottrazione della cosa altrui, adoperi violenza o minaccia per procurare a sé o ad altri l’impunità[5].

La Suprema Corte, nel suo excursus argomentativo, ha in primo luogo osservato che nei reati complessi entrambe le fattispecie che costituiscono i reati elemento possono presentarsi in forma tentata senza che ciò valga a minare l’unitarietà del delitto. Parimenti, il tentativo di reato complesso può ritenersi integrato ove sia raggiunta la consumazione di una delle fattispecie contemplate e non dell’altra. Dovrebbe, quindi, essere preclusa un’operazione ermeneutica volta a realizzare una considerazione autonoma dei due reati, dividendo la condotta in due tronconi al fine di considerare consumata la fattispecie contro la persona e tentata quella avverso il patrimonio, essendo necessario pervenire ad una valutazione organica del fenomeno delittuoso realizzato. La circostanza che la violenza venga prefigurata dalla norma quale condotta successiva alla sottrazione ha semplicemente la funzione di indicare quale sia il rapporto temporale che intercorre tra i segmenti dell’azione, ma non anche quello di definire la natura necessariamente consumata del primo frammento. Il legislatore piuttosto, per giustificare la severa scelta di politica criminale effettuata, ha sottolineato la necessità di un rapporto di contestualità e di immediatezza tra le due condotte, senza postularne la necessaria consumazione. Peraltro il medesimo dato letterale suggerisce, ponendo in alternativa la finalità di conseguire l’impunità o il possesso della res, che l’elemento dell’acquisizione della cosa, previa sottrazione, possa essere anche solo eventuale. La norma in esame, infatti, rende punibili le condotte di violenza e di minaccia dirette a perseguire il risultato dell’impunità, prescindendo dal profilo relativo all’apprensione materiale del bene.

Viene, infine, sconfessato l’argomento secondo cui si possa attribuire alla sottrazione la natura di mero presupposto del reato, trattandosi all’evidenza di una condotta illecita e consapevole dell’agente, che non potrebbe in alcun modo identificarsi con un elemento naturale o giuridico anteriore all’azione delittuosa. Sarebbe, inoltre, irragionevole attribuire allo spossessamento la natura di elemento costitutivo nella fattispecie di rapina propria e degradarlo a mero presupposto del reato nella fattispecie impropria. La Corte evidenzia, infatti, che l’unico presupposto fattuale proprio del delitto in esame si sostanzia nel mancato possesso del bene oggetto dell’azione delittuosa.

Sulla scorta delle predette considerazioni, deve pertanto ritenersi pienamente configurabile un tentativo di rapina impropria, pur in difetto di previa sottrazione del bene.

 

[1] G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale parte generale, sesta edizione

[2] Cfr. S. D. Messina, Manuale breve di diritto penale, undicesima edizione

[3] V. R. Garofoli, Manuale di diritto penale parte generale, undicesima edizione e  R. Garofoli, Manuale di diritto penale parte speciale, seconda edizione

[4] Cfr R. Garofoli, Manuale di diritto penale parte speciale, seconda edizione

[5] Cass. Pen, Sezioni Unite, sentenza n. 34952, 19 aprile 2012

 

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